EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
 
 
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF COM PEDIDO DE LIMINAR
RÉU PRESO
Referência: HABEAS CORPUS 224.736 – MA (2011/0270001-6)
                      
                                                       
                                                        MOZART BALDEZ, brasileiro, casado, Advogado, OAB/DF 25.401 e OABMA 9984/A,  com Escritório Profissional no SGAS 914, n úmero 63-A, Asa Sul, Brasília DF, telefones: (61) 32453225 / 95542372 e na Avenida Coronel Colares Moreira n° 07, sala 409, Renascença, Ed. Planta Tower, CEP 65.075-441, Telefax (98) 32278730/ 30828652/88586711 e 81481956, vem perante Vossa Excelência, com as honras de estilo, nos termos dos Artigos 5º, LXVIII, LXI, XI, 93, IX e 102,I , ‘’i’’, todos da Constituição Federal e Artigos 243,  647, 654 caput e  § 2º e  310, II (este alterado pela Lei 12.403/11),do Código de Processo Penal, IMPETRAR
 
 
ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA  691 DO STF COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor de NAYARA BEZERRA MESQUITA
 
brasileira, solteira, estudante, nascida aos 12/10/1992, em São Luís – MA, portadora da  CIRG 016503512001-S/SSP/MA e CPF 234 501 688 -43 (instrumento de mandato incluso), apontando como AUTORIDADE COATORA O Ministro  MARCO AURELIO BELLEZZE, da QUINTA TURMA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos autos do Habeas Corpus nº 224736 – MA, o que faz pelas razões de fato e de direito.  
 
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
 
 
O Impetrante alega situação excepcional a afastar a incidência da Súmula 691, desse Supremo Tribunal Federal, objetivando que essa Corte julgue o mandamus. Istoporque é patente o constrangimento ilegal a que está sendo submetida a paciente e advindo de membro do Superior Tribunal de Justiça, o que certamente implica em danos irreparáveis. Outrossim, em tópico próprio, serão feitas as considerações acerca da pertinência da impetração do presente habeas corpus liberatório, em face de decisão que nega medida liminar na origem e em outro habeas corpus no STJ. Notadamente que é solida a orientação jurisprudencial da Corte Superior que, contra decisão monocrática de Relator em Habeas Corpus em instância originária, que indefere medida liminar, é de ser rechaçado, ante ao que delimita o enunciado contido na SÚMULA 691/STF. Entretanto, cuidou-se de evidenciar considerações sobre o afastamento da referida Súmula do STF, quando a decisão importar em flagrante ilegalidade , abuso de poder ou casos que comportem a concessão da ordem de ofício.(CPP, art. 654, § 2º), alternativa plenamente aplicável  na espécie.

NATUREZA E SITUAÇÃO DA CAUSA
A Paciente NAYARA BEZERRA MESQUITA, de 19 anos de idade, foi presa na manhã do dia 06/10/11, no interior da residência de seus avós, RAIMUNDO NONATO BEZERRA e MARIA DE JESUS DA SILVA BEZERRA (doc. anexo).
Ato contínuo, fora conduzida  para a Delegacia Especial da Cidade Operária , em São Luís – MA, e autuada em flagrante delito pela autoridade policial, por suposta  prática  dos crimes capitulados nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003 (cópia  do  corpo de flagrante anexo). Estando recolhida ao Presídio  Feminino do Bairro de Pedrinhas, em São Luís – MA, à disposição da Primeira Vara de E ntorpecentes da Comarca de São Luís, do  Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.
Ao examinar o auto de prisão em flagrante o Magistrado de Primeira Instância proferiu em síntese o seguinte despacho:
‘’ ... in casu, há a necessidade objetiva da decretação da prisão preventiva  das indiciadas NAYARA BEZERRA MESQUITA E JOANA GOMES, vez que presentes umadas hipóteses  autorizadoras da medida, qual seja: a garantia da ordem pública, pois, se soltas, nada obsta que as mesmas voltem a delinquir.
                                               Diante do exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE  EM PRISÃO PREVENTIVA EM RELAÇÃO A NAYARA BEZERRA MESQUITA E JOANA GOMES, com base nos artigos 310, § único e 312, ambos do CPP; em relação ao indiciado MARCELO MAGALHÃES, confirmo a concessão da liberdade provisória.
Serve esta decisão como Mandado de Prisão Preventiva.
Em relação ao pedido de Prisão Preventiva de Kátia Luzia Nogueira, deixo para analisar após a distribuição dos autos...’’.
Observa-se , assim que o despacho não trouxe qualquer fundamento idôneo que justifique a manutenção da custódia provisória da paciente, negando-lhe o direito de responder o processo em liberdade, somente porque presa em decorrência de flagrante abusivo e ilegal e por crime assemelhado a hediondo, ideia que hoje não mais se sustenta , em face do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 44, da Lei n. 11.343/06, agora pelas duas Turmas do STF.
Impetrado pedido de  HABEAS CORPUS no Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, com pedido de LIMINAR, a ordem foi denegada em decisão monocrática assim proferida (doc. Anexo) :
 ‘’ É o relatório.
 A medida liminar , no dizer de GLAUBER ROCHA SOARES, ‘’...consiste na obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao final, quando da prolação da sentença. Fundada em requisitos, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, o magistrado, antevendo a existência destes no caso concreto, antecipa os efeitos da sentença.
                                               Traduz-se o periculum in mora , exatamente, na probabilidade da ocorrência de um dano irreparável, caso permaneça a coação.
                                               Já o fumus boni juris, é a ocorrência de elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade e constrangimento.
                                               Da análise acurada dos autos, não vislumbro os requisitos legais ensejadores para concessão da liminar requerida.
                                               Posto isto, indefiro a liminar pleiteada por ausência dos requisitos legais, ao tempo em que determino sejam os presentes autos encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
                                               Publiquem-se. Intimem-se. Cumpra-se.                                      
São Luís (MA), 23 de outubro de 2011.
Desembargadora MARIA DOS REMEDIOS BUNA COSTA MAGALHÃES. PLANTÃO JUDICIÁRIO. ‘’
Diante da denegação da ordem, impetrou-se nova ordem de habeas corpus, dessa feita perante o Superior Tribunal de Justiça, onde pretendia-se a concessão de liminar, a qual foi negada em decisão assim fundamentada:
Superior Tribunal de Justiça
 
HABEAS CORPUS Nº 224.736 - MA (2011/0270001-6)
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
IMPETRANTE : MOZART COSTA BALDEZ FILHO
ADVOGADO : MOZART COSTA BALDEZ FILHO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
PACIENTE : NAYARA BEZERRA MESQUITA (PRESO)
 
DECISÃO
 
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Nayara Bezerra Mesquita, presa em flagrante como incurso nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, desafiando decisão do Desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão que indeferiu liminar no writ lá deduzido. Colhe-se dos autos que o Juiz de primeiro grau, ao homologar o auto de prisão em flagrante, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva (fls. 90/92). Contra essa decisão foi impetrado no Tribunal de origem habeas corpus objetivando liberdade da paciente, ao argumento de falta de fundamentação concreta e idônea no decreto preventivo. A liminar do writ impetrado na Corte Estadual foi indeferida, conforme decisão de f olhas 94/95. Daí o presentehabeas corpus, no qual se pleiteia, inclusive liminarmente, "o relaxamento da prisão em flagrante de Nayara Bezerra Mesquita; ou a revogação da decretação de sua prisão preventiva por falta de fundamentação; ou a expedição de ofício de ordem de habeas corpus, nos termos do artigo 645, § 2º, do Código de Processo Penal, por estar sofrendo a paciente constrangimento ilegal" (fl. 51). Brevemente relatado, decido.
 
O writ é manifestamente incabível. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão assentada no sentido de não caber habeas corpus contra decisão que denega liminar, a não ser que reste demonstrada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie (Súmula 691/STF). Confira-se da nossa jurisprudência:
"CRIMINAL. HC. QUADRILHA. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO
 
Superior Tribunal de Justiça
PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ATO DE DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA N.º 691/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1- Não cabe habeas corpus contra indeferimento de liminar, exceto em casos de evidente e flagrante ilegalidade, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que o mérito da ordem originária ainda não foi apreciado no Tribunal a quo.
2- Súmula n.º 691 que teve sua validade reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, com a ressalva de que o enunciado não impede o conhecimento de habeas corpus , se evidenciado flagrante constrangimento ilegal.
3- Não sendo possível constatar qualquer ilegalidade na decisão recorrida, deve o paciente aguardar a apreciação do mérito da questão aduzida em 2º grau.
4- Ordem não conhecida."
(HC nº 82.163/SP, Relatora a Desembargadora convocada JANE SILVA, DJU de 1/10/2007)
Nesse contexto, extrai-se o seguinte trecho da decisão de indeferimento da liminar (fls. 94/95): A medida liminar, no dizer de GLAUBER ROCHA SOARES, '...consiste na obtenção prévia e antecipada daquilo que só se obteria ao final, quando da prolação da sentença. Fundada em requisitos, quais sejam, fumus boni iuris epericulum in mora, o magistrado, antevendo a existência destes no caso concreto, antecipa os efeitos da sentença. Traduz-se o periculum in mora, exatamente, na probabilidade da ocorrência de um dano irreparável, caso permaneça a coação.
Já o fumus boni juris, é a ocorrência de elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento.
Da análise acurada dos autos, não vislumbro os requisitos legais ensejadores para concessão da liminar requerida.
Posto isto, indefiro a liminar pleiteada por ausência dos requisitos legais, ao tempo em que determino sejam os presentes autos encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.
Portanto, a decisão denegatória da liminar não ostenta ilegalidade evidente apta a desafiar o controle antecipado por este Tribunal Superior, sendo certo que todas as questões suscitadas pelo impetrante serão tratadas naquele habeas corpus no momento adequado.
Superior Tribunal de Justiça
Ante o exposto, sendo manifesta a inviabilidade do writ, com base no artigo 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o habeas corpus.
 
Publique-se.
Brasília (DF), 04 de novembro de 2011.
MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Relator
Contudo, entende o impetrante, que não haveria razão para se indeferir a liminar, com base em tal motivação, porquanto o que se discute no presente writ é justamente a ilegalidade da prisão em todo o seu contexto e a completa falta de fundamentação NA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO  PREVENTIVA, QUE NÃO CUMPRIU O DISPOSTO NOS INCISOS ‘’I-, II -, III -,  e IV – ‘’, do Código de Processo Penal e do Art. 31 0, inciso II, do mesmo diploma legal, com as alterações da Lei nº 12.403/2011 e inciso IX , do Art. 93, da Constituição Federal.
Nesse sentido foi a decisão proferida no Habeas Corpus n. 126.228, de Relatoria do Ministro Celso Limongi, julgado 20 de agosto de 2009, pela Colenda Sexta Turma:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A vedação legal de concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de entorpecentes não afasta a obrigatoriedade de demonstrar a
necessidade da segregação cautelar do agente, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. O fato de ter o agente permanecido preso durante a instrução do processo não obsta, só por só, a concessão do benefício de recorrer em liberdade.
3. A superveniência de sentença não afasta o constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva carente de fundamentação, se não forem apontados dados concretos que justifiquem a prisão cautelar.
4. Ordem concedida, para outorgar à paciente o benefício de recorrer em liberdade e assim permanecer, até o trânsito em julgado da decisão.”

Colhe-se no  Supremo Tribunal Federal a ementa do julgamento do HC 98.217 de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA NA QUAL NÃO SE REITEROU ESSA FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃOCULPABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Prisão preventiva decretada, a título de garantia da ordem pública, com base na gravidade do crime imputado ao Paciente, ressaltando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, fundamentos que não foram mantidos quando da prolação da sentença condenatória.
2. Destaco que a matéria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito em julgado (HC 83.868, Relator Ministro Marco Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execução provisória de pena em caso de pendência (ou possibilidade) de interposição de recurso especial ou extraordinário – sem efeito suspensivo (RHC 93.287 e HC 93. 172, ambos de minha relatoria; HC
84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal na sessão do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posição que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendência de recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Firmou-se a posição, por maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão para execução ainda provisória de pena na pendência e recurso especial ou extraordinário. A única exceção ficou assentada no caso de prisão cautelar por decreto fundamentado.
3. Ademais, a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo.
4. Ordem concedida.
Trata-se de uma hipótese idêntica ao da ora paciente, pois , confirmou-se que a prisão decretada a título de garantia da ordem público, com base na gravidade do crime, não foi fundamentada por motivos concretos, extrapolando o inciso II, do Art. 310, do CPP, alterado pela Lei 12.403/11.

DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR – Precedentes do Supremo Tribunal Federal afastando a vedação do Verbete da Súmula 691, do STF: conforme se observou acima, a matéria ora invocada, é nova, porque recente a alteração do Código de Processo Penal, que exige a fundamentação na sentença da necessidade de manutenção da prisão cautelar.
Por outro lado, no que diz respeito a sua aplicação aos crimes definidos na lei tóxicos, em face da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, referida questão vem sendo cada vez mais pacificada nos Tribunais superiores e, estando em jogo, justamente a impossibilidade de execução provisória da pena, necessário se faz a concessão da liminar, sob pena de se, concedida ao final, fará com que a paciente permaneça no cárcere, por um período desnecessário, e não se pode deixar de considerar que aqui, se trata de um pedido de liminar, contra uma decisão evidentemente não fundamentada.

Destaca-se que a possibilidade de concessão de liminar para a matéria aqui tratada, já foi admitida no Supremo Tribunal Federal, inclusive com o afastamento do verbete da Súmula 691, o que ocorreu no HC 99.914 também de Santa Catarina, que tratava de situação idêntica aos presentes autos, valendo transcrever a decisão liminar para que se observe a identidade entre os dois casos a autorizar a medida liminar.
A liminar restou confirmada pela Turma em 23 de março. Vejamos:
“Nestes autos, a defesa questiona decisão liminar proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator do Habeas Corpus no 139.665/SC, do
Superior Tribunal de Justiça. Em 9.8.2007, o paciente foi preso preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006 (fls. 45/47).O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC em 7.12.2007 (fls. 49/50).
Em 30.7.2008, sobreveio sentença, que condenou o paciente às penas de 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade com fundamento no art. 594 do Código de Proce sso Penal (fls. 51/68). (...) Passo a decidir.
Na sentença condenatória, o Juízo de 1º grau negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade com a seguinte fundamentação: “Uma vez que [os réus] responderam ao presente feito presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 do CPP)” (fl. 67). Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Nesse particular, cito os seguintes julgados: HC(QO) nº 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 08.05.1998; HC nº 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 06.08.1999; HC nº 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 03.03.2000; HC nº 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma,maioria, DJ de 17.03.2000; e HC nº 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ de 23.06.2000. (...) É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula nº 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior apontado como coator importe a caracterização ou a manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF.Para maiores detalhes, enumero as decisões colegiadas: HC nº 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 25.06.2004; HC nº 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1º.09.2006; e HC nº 88.229/SE, Rel. Min. Ric ardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em 10.10.2006; e as seguintes decisões monocráticas: HC nº 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de 03.05.2005; e HC nº 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ de 1º.08.2005. Na hipótese dos autos, de plano observa-se especial situação que justifica o deferimento da medida initio litis, na linha do entendimento desta Corte que permite a superação da Súmula nº 691 quando constatada a deficiente fundamentação do ato atacado, segundo efetivamente se verifica no caso concreto, ante a absoluta ausência de motivação. Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, transcreva-se trecho da ementa do HC no 74.666/RS, da relato ria do Ministro Celso de Mello: “ [...] - A privação cautelar da liberdade individual – por revestir-se de caráter excepcional – somente deve ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciam, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. [...]” - (HC nº 74.666/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, unânime, DJ 11.10.2002).Verifico, portanto, que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC não fundamentou a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, infrin gindo o artigo 93, IX, da CF. Segundo jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal Federal, a concessão de medida cautelar em sede de habeas corpus somente é possível em hipóteses excepcionais nas quais seja patente o constrangimento ilegal alegado, como é o caso destes autos. Ressalvado melhor juízo, constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender os efeitos da ordem de prisão preventiva do paciente.”
(Grifamos e destacamos).
No caso da paciente, é de se salientar:
PRIMEIRO. A prisão em flagrante não se consolidou nos estritos termos do art. 302 e seus incisos, do CPP e inciso ‘’IX’’, do Art. 93, da CF. Porque os policiais civis em ‘’operação’’, adentraram à residência dos seus avós e de inúmeras pessoas de forma irregular, sem o devido MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO; a paciente não era proprietária da casa (doc. anexo); o dinheiro era de seu avô Raimundo, taxista e a arma apreendida estava no interior do guarda roupas de uso comum dos seus avós e pertencia a um deles (doc. anexo). Neste sentido, não havia nexo causal entre a paciente e a arma; nenhu m vínculo que indicasse ser ela a proprietária da arma para legitimar a sua autuação; a paciente morava em companhia do seu filho de 1 ano de idade, sua avo e seu avô; o laudo preliminar de exame de eficiência da arma não foi realizado e nem acostado aos autos de prisão em flagrante encaminhados ao juiz. Mesmo assim a polícia autuou a paciente na posse ilegal de uma arma que não se sabe se pode ser utilizada para disparos; nenhuma substância entorpecente foi encontrada em poder da paciente e sequer fora provado um vínculo associativo entre ela e os demais autuados.
SEGUNDO. A paciente foi presa quando encontrava-se dormindo. Não estava cometendo crime e tampouco acabara de cometê-lo, ou fora  perseguida logo após em situação que se presuma ter sido autora de infração, ou tenha sido encontrada  com instrumentos de crimes que  presumisse ser ela autora de infração. O dinheiro apreendido eram economias do seu avô e a arma  pertencia a este, desde à época em que trabalhou como vigilante em 1986.
TERCEIRO. Por fim,  não houve fundamentação, inclusive na conversão da ilegal prisão em flagrante em prisão preventiva.
Neste sentido, a mantença dessa prisão representa grave violação aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, previsto na Constituição Federal e a preceitos de norma ordinária, especificamente de processo penal.
Sem dúvida há presença dos requisitos do fumus boni iuris que se reveste na ausência de fundamentação da prisão preventiva e na falta de justa causa para a efetivação da prisão, sem cumprimento das suas formalidades essenciais   e o periculum in mora, está diante da execução provisória da prisão da paciente.

Considerando-se  todos os documentos anexados aos autos, consubstanciou-se  a ilegalidade da prisão em flagrante e a sua conversão para preventiva. Sendo certo que não houve fundamentação, acerca da necessidade de segregação cautelar da paciente, limitando-se o despacho da autoridade coatora e outrora guerreado a dizer:
‘’ o writ é manifestamente incabível ‘’, porquanto ‘’ O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão assentada no sentido de não caber habeas corpus contra decisão que denega liminar , a não ser que reste demonstrada flagrante ilegalidade , o que não ocorre na espécie (Súmula 691/STF).’’
O impetrante insurge-se, data vênia, contra esse entendimento equivocado da autoridade coatara. Pelo contrário. Ficou demonstrado de forma cristalina que a manutenção da prisão cautelar da paciente constitui efetivamente flagrante ilegalidade, senão vejamos:
01-A prisão cautelar da paciente foi decretada pelo juiz ‘’a quo’’, a título de garantia da ordem pública, com base na gravidade abstrata do crime;
2- o constrangimento ilegal decorre da carência de fundamentação da prisão preventiva. A autoridade coatora não apontou em sua decisão, quais os dados concretos que ela extraiu do despacho do Magistrado de Primeiro e Segundo Grau, para justificar os  motivos do decreto prisional da paciente. Essa omissão em apreciar a tese arguida pelo impetrante em seu despacho combatido, representa cerceamento de defesa, constituindo-se, isto sim, em FLAGRANTE ILEGALIDADE, capaz de afastar incontinenti a incidência da Súmula 691, dessa Corte.  
Não basta portanto a mera enumeração de justificativas legais para alicerçar uma prisão. A autoridade judiciária, ao decretar  ou manter a medida constritiva, deve indicar, de forma concreta, os fatos relacionados à conduta delituosa que demonstrem  a imprescinbilidade  da cautela, sob pena de se tornar  ilegal o cerceamento do direito de ir e vir da paciente.
 
Observa-se, assim,  que a decisão repressora do juiz ‘’a quo’’, confirmada e mantida pelo TJMA e pela autoridade coatora, cingiu-se a apontar de maneira abstrata , a suposta ocorrência da hipótese insculpida  no art. 312, do Código de Processo Penal, sem fazer menção a fatos relacionados a suposta conduta da paciente que, concretamente significasse risco à ordem pública.
 
O Juiz , ao receber a cópia do Auto de Prisão em Flagrante, deverá manifestar-se sobre essa prisão, de forma fundamentada.  Essa é a inovação imposta pela Lei 12.403/2011:
 
 ‘’ ... A ausência de fundamentação do magistrado, por si só, é motivo para o relaxamento da prisão em flagrante pelo Tribunal. É que a não fundamentação do juiz sobre a prisão em flagrante a torna ilegal, pois significa que o magistrado não a converteu em preventiva (conforme determina o art. 310,II) ou a converteu sem a necessária demonstração dessa necessidade...’’, isto no dizer  de LUIZ FLAVIO GOMES, Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP, em sua obra PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES, Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, Editora Revista dos Tribunais � �� Alice Bianchini, Ivan Luís Marques, Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Silvio Maciel  - Comentários artigo por artigo, pag.131.
 
Segundo os ilustres juristas, ainda na obra citada, a manifestação do juiz é fundamental quando do recebimento do auto de prisão em flagrante (fls. 131, item’’ 1.’’) :
 
‘’... O juiz , ao receber  a cópia do Auto Prisional em Flagrante, deverá manifestar-se sobre essa prisão, de forma fundamentada. A motivação das decisões judiciais, além de ser uma determinação constitucional (art. 93, IX, da CF) é ainda , no caso da prisão em flagrante, uma garantia de que o magistrado realizou efetivo controle sobre a legalidade da medida. É muito comum na prática forense o juiz limitar-se a lançar a conhecida chancela do ‘’ flagrante formalmente em ordem’’,  Conforme coloca Eugênio Pacelli ‘’ o que se vê na dura realidade do dia-a-dia , para a maioria dos pres os provisórios, que não tem dinheiro para contratar um advogado, é a manutenção da prisão pelo simples exame da regularidade formal do auto de prisão em flagrante. Nenhuma palavra sobre a necessidade acerca da prisão. Afirma-se, laconicamente, ‘ aguarde-se o encerramento do inquérito’, como se a única questão a ser analisada naquele momento fosse a aparência do delito’’.
 
Nesse sentido é  a jurisprudência da Suprema Corte:
 
‘’ Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa  o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se da a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual  a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.2. A mera  referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder  à teleologia do art. 312 do CPP. (...) Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou as expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna  verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário  vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social.4. Ordem concedida’’.
(STF, HC 101705/BA, rel. Min. Ayres Britto, DJe 03.09.2010) (g.n)
 
E ainda:
 
‘’(...) A prisão cautelar não pode apoiar-se em juízos meramente conjecturais. A mera suposição, fundada em simples conjecturas , não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa . A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade , não podendo apoiar-se , por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, sem em liberdade, poderá delinquir, ou interferir na instrução probatória , ou evadir-se do distrito da culpa, ou então, prevalecer-se de sua particular  condição social, funcional ou econômico-financeira. Presunções arbitrárias, construídas a part ir de juízos meramente  conjecturais, porque formuladas  à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. Ausência de demonstração, no caso, da necessidade concreta de manter-se a prisão em flagrante do paciente. Sem que se caracterize situação de real necessidade k, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade , revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade , a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. Inadmissibilidade do reforço de fundamentação, pelas instâncias superiores, do decreto de prisão cautelar. A legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em f unção dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Precedentes. A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas ‘’ a posteriori’’. (STF. HC 98821/CE, rel. Min. Celso de Mello, DJe 16.04.2010)
 
Por derradeiro, vale registrar que a paciente é primária, de excelentes antecedentes, estudante regulamente matriculada e frequentando aulas na rede pública, genitora de filho de 1 ano de idade e residente em companhia deste e de seus avós, desde criança quando perdeu a sua genitora (doc. anexos).
 
DO PEDIDO
Neste sentido requer alternativamente seja decretado o  RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DE NAYARA BEZERRA MESQUITA; ou a REVOGAÇÃO DA DECRETAÇÃO DA SUA PRISÃO PREVENTIVA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO EM SUA CONVERSÃO; OU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ARTIGO 654,§ 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, POR ESTAR SOFRENDO A PACIENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA, em face da autoridade coatora, para que responda todos os atos do processo em liberdade, até decisão final de mérito, com trânsito em julgado.
Sejam dispensadas as informações, pois devidamente instruído o feito, com cópia integral do corpo do flagrante e dos documentos anexados, onde consta a “fundamentação” ora atacada e indispensáveis para análise da liminar pretendida.

Termos em que, pede deferimento.
 
São Luís  – MA,09 de novembro  de 2011.
 
 
 
MOZART BALDEZ
Advogado – OABDF 25401 e OABMA 9984/A