EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DE ENTORPECENTES DA COMARCA DE SÃO LUIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO.
 
Ref.: Ação Penal Processo nº. 36473/2009
Acusado: JANETE WERBERCH e outros
INCIDÊNCIA PENAL: Artigos 33,caput, e 35 c/c 40,
V, da Lei nº 11.343/2006.


                JANETE WERBERCH, devidamente qualificada nos autos  da Ação Penal – Processo nº. 36473/2009, que lhe move a Justiça Pública, vem, perante Vossa Excelência,com as honras de estilo, por intermédio de seu advogado (instrumento de mandato incluso nos autos) MOZART COSTA BALDEZ FILHO, inscrito na OAB/DF sob o nº. 25.401, com escritório profissional no SGAS 914, nú mero 63-A, Asa Sul, Brasília DF, telefones: (61) 32453225 / 91713395, Brasília, Distrito Federal e na Avenida Coronel Colares Moreira n° 07, sala 409, Renascença, Ed. Planta Tower, CEP65.075441, Telefax(98) 32278730/30824543,(98) 88586711,requer se digne processar a Apelação ora interposta, cujas razões seguem anexas        e seja recebida  em todos os seus efeitos devolutivo e suspensivo, para o fim de reformar integralmente a sentença condenatória em face da Apelante  .
 
 
Termos em que,
 
           pede deferimento.
 
           São Luis-MA,  12 de julho de 2010.
 
MOZART COSTA BALDEZ FILHO
OABDF 25401
 
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO
                                                                    
Ref.: Ação Penal Processo nº. 36473/2009
Acusado: JANETE WERBERCH e outros
INCIDÊNCIA PENAL: Artigos 33,caput, e 35 c/c 40,
V, da Lei nº 11.343/2006.
                                     
Colenda Câmara Criminal
 
                                        JANETE WERBERCH, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem perante Vossa Excelência , com as honras de estilo, por seu advogado in fine assinado, inconformado data vênia com a r. sentença proferida pelo ‘’juízo a quo’’,   fls. 728/801, apresentar
RECURSO DE APELAÇÃO
Requerendo  seja a mesma recebida  em todos os seus efeitos devolutivo e suspensivo, para o fim de reformar integralmente a sentença condenatória em face da Apelante  haver sido condenada às penas de  12 (DOZE) ANOS E 04 (QUATRO)  MESES DE RECLUSÃO em regime inicialmente fechado e 1786 (UM MIL SETECENTOS E OITENTA E SEIS ) DIAS –MULTA, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo por dia, cuja pena de prisão deverá  ser cumprida no Complexo Penitenciário de Pedrinhas deste Estado, em regime inicialmente fechado e a pena de  multa paga no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença (art.50,CP) e também insurge-se   contra a decretação de sua prisão preventiva no decreto condenatório, mesmo sendo  primário e de bons antecedentes , sob o argumento em suma  da garantia da aplicação da lei penal e da ordem pública por absurda e simples presunção de possível abandono do distrito da culpa, e para tanto, aduz as suas razões de fato e de direito:
DOS FATOS
 
 
1.A Apelante foi arbitrariamente presa e autuada em flagrante delito pela Delegacia de Repressão a Entorpecentes da Superintendência Regional da Polícia Federal do Maranhão, no dia 03/12/2009 e indiciada por infração descrita no art. 33, caput, e Art. 35, caput c/c Art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, consoante  auto de prisão em flagrante de fls. 02/19.
 
2.Foi interrogada na DP às fls. 14/15, sem a presença de advogado e sob forte pressão psicológica e agressão física por parte de agentes federais, inclusive recebeu dois murros em sua cabeça com o objetivo de obterem confissão. Ao final assinou o termo que não representa em sua totalidade a expressão da verdade, tampouco traduz o que fora declarado.
 
 
3.A bem da verdade, destacou em seu depoimento não tratar-se de CLAUDIA. Declarou não conhecer NAIN, ESLISABETE, ELIAS  e WALBERNILSON. Apenas conhecia seu namorado IDENIR com o qual se deslocou para São Luis - MA, para passeio turístico, passando pela cidade de Goiânia, aonde compraria roupas no retorno para revender, já que é vendedora autônoma. Nunca respondeu a processo criminal e também não registra nenhuma passagem por delegacia. Revelou ainda residir em Mirassol d’ Oeste/MT  e  que estava  em São Luis-MA há sete dias. Inicialm ente ficou hospedada na Pousada Suíça, em frente à praia na Avenida Litorânea , e depois mudou-se para um hotel no centro da cidade, cujo nome não recorda. Nunca ouviu falar em  MOACIR , que mora no Mato Grosso. Já foi outras vezes em Goiânia-GO, apenas fazer compras de tecidos para revender.
 
4.Na Vara de Entorpecentes a Apelante foi interrogada e em síntese declarou ratificou parte do que fora declarado na delegacia e que consta em apertada síntese no item anterior.
 
5 Na véspera de sua prisão, a Apelante e seu namorado combinaram fazer um passeio turístico pela ilha de São Luis - MA e no dia 03/12/09, conheceu uma pessoa que posteriormente soube tratar-se de WALBERNILSON e outra conhecida por ELIAS, tendo o seu namorado pago no dia do pacto a  importância de R$ 100,00 (cem reais) adiantado por cada passageiro , ficando certo que o ponto de encontro seria em frente ao Lord Hotel.  No retorn o da cidade de Miranda do Norte a Apelante e os demais acompanhantes que estavam no GOLF preto foram presos e atuados em flagrante pela pratica de um crime que no momento não ficou muito bem explicado.
 6.O Ilustre Representante do Ministério Público denunciou a  acusada às fls. 01/04, por infringência ao tipo penal disposto nos artigos 33,caput, e 35 c/c 40,V, da Lei nº 11.343/2006.
 7.Em seu interrogatório na instrução criminal a Apelante, às fls. 312/316, declarou não ser traficante, tampouco associou-se para praticar crime de tráfico, bem como informou não ser CLAUDIA e não foi submetida a nenhum reconhecimento na delegacia. Disse ainda não conhecer NAIN, ELISABETE, ELIAS e WALBERNILSO, tendo conhecido os dois últimos no dia do passeio e consequentemente da prisão. Não manteve nenhum contato em Miranda do Norte com NAIN e que nunca ouviu falar em MOACIR. Jamais havia visitado São Luis em outra oportunidade.
 
8.Ainda na fase inquisitorial o condutor APF AUGUSTO, prestou depoimento no auto de prisão em flagrante, perante a autoridade policial ALEX RANIERY DE FREITAS SANTOS, e narrou com riqueza de detalhes, mesmo porque exerceu a função de delegado, como se desenrolaram as diligências que culminou com a prisão do acusado e demais ocupantes do Golf de cor preta, senão vejamos:
 
‘’... QUE       várias informações chegam a esta Delegacia sobre a atuação de traficantes mato-grossenses em São Luis - MA, que trazem muitas drogas daquele Estado para o Maranhão por ser fronteiriço com a Bolívia, conhecida produtora de COCAÍNA; QUE tem sido feito levantamentos com o objetivo de identificar possíveis quadrilhas atuantes nessa atividade ilícita; QUE, porconta disso, colheram-se informações no sentido de que um trafi cante chamado ELIAS ESCORSE estaria atuando no narcotráfico local e que teria sido visto com outras pessoas suspeitas; QUE assim, o Depoente e outros policiais foram destacados para realizar as buscas necessárias, tendo, na data de ontem, 02/12/2009, localizado ELIAS no centro da cidade, na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel;  QUE ELIAS estava reunido com três pessoas, sendo uma delas WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME, vulgo ‘’SOSSOCA’’, conhecido traficante de São Luis - MA e que já foi preso anteriormente pela Polícia Civil, o que reforçou a suspeita de que se tratava de uma transação de drogas; QUE mantiveram vigilância sobre os mesmos e, na manhã de hoje (03/12/2009), observaram quando ELIAS e os demais se uniram a SOSSOCA, passaram em um posto de combustíveis para abastecer o veículo deste (VW/Golf preto de placa HQD-2755) e seguiram na BR-135 saindo da cidade; QUE mantiveram  o acompanhamento do carro, que, em alta velocidade, foi até Miranda do Norte/MA, há 125 Km de São Luis - MA, onde desceram e passaram a agir como se estivessem procurando alguém; QUE lá estavam ELIAS, de bermuda e camiseta pretas, SOSSOCA, que estava com uma camisa branca de time de futebol, um homem mais forte e moreno, com camisa preta e cinza, além de uma mulher loira, branca, um pouco alta, que trajava blusa e saia curta preta; QUE    permaneceram circulando pela via principal de Miranda do Norte/MA até que, em determinado momento, ELIAS encontrou-se com um homem de idade avançada, com cabelos brancos, e, após uma conversa rápida voltou para o VW/Golf de SOSSOCA e partiram na direção de volta a São Luis/MA; QUE , ao mesmo tempo, o velho que falou com ELIAS aproximou-se do Hotel Brasil e de lá saiu em um FIAT/Strada branco de placa GUS-3067, acompanhado de uma mulher de cabelo bastante ruivo, também de idade avançada; QUE tal veículo postou-se logo atrás do VW/GOLS de SOSSOCA que, ao contrário de quando estava indo para Miranda do Norte/MA, passou andar bastante lento, como se estivesse controlando o FIAT/Strada, que também vinha lento; QUE por isso, perceberam que ELIAS , SOSSOCA e os demais estariam fazendo uma espécie de ‘’batedor’’ do carro, certamente porque estaria carregado de drogas; QUE por isso, resolveram manter o acompanhamento do mesmo até próximo de são Luis - MA, para cientificar-se da suspeita; QUE como os carros permaneceram juntos durante todo o percurso, confirmou-se a suspeita, motivo pelo qual resolveram abordá-los no Posto da Polícia Rodoviária Federal de Pedrinhas, pois seria mais seguro em razão da quantidade de pessoas envolvidas; QUE abordaram os carros e, entrevistando os envolvidos o senhor que conduzia a FIAT/Strada logo confessou que estava transportando 50Kg de COCAINA (BASE), tudo destinado a ELIAS e aos demais  que com ele se encontravam no VW/Golf; QUE o senhor, que identificou-se como NAIN FRANCISCO, falou, ainda, que já conhecia a loira que estava no carro de SOSSOCA e que ela teria recebido , dele e de sua esposa, a mulher ruiva que o acompanhava (ELISABETE APARECIDA FRANCISCO), cerca de 10Kg de COCAINA que teriam levado para Goiânia/GO em outra oportunidade; QUE , com isso, confirmaram-se as suspeitas , sendo todos trazidos  a esta Delegacia para se procederem às buscas necessárias; QUE lograram, finalmente, encontrar l50 (cinqüenta) tabletes contendo a substância entorpecente, escondidos nas laterais da caçamba do FIAT/Strada, além de outros objetos e papéis que auxiliam na comprovação da responsabilidade dos presos no caso...’’
 
9.Como se observa MM. Julgador, por muito pouco o Agente Augusto, Chefe de fato da Operação, não lavrou a sentença condenatória contra a Apelante e demais ocupantes do GOLF  preto, em seu depoimento prestado no dia 03/12/09, na Delegacia de Polícia.   
 
10.Vejamos agora sem ser repetitivo o que disse o Agente AUGUSTO em seu depoimento prestado em Juízo, no dia 24/03/10, ou seja , três meses e doze dias após a realização do flagrante nas dependências da DP e pouco menos de trinta dias de serem interrogados todos  os envolvidos:  
 
‘’... que sobre os fatos constantes da denúncia de fls. 0/0-0/4, que lhe foi lida, tem conhecimento próprio sobre eles, pois foi um dos agentes federais que participaram da prisão dos acusados; que , com o objetivo de averiguar denuncias anônimas de que a pessoa conhecida por ELIAS estava hospedado na Pousada Alemanha, vindo de Mato Grosso, esperando um carregamento de droga vindo de Mato Grosso; que, a denúncia informava ainda que ELIAS estava andando com um traficante conhecido da polícia de nome WALBERNILSON, conhecido por SOSSOCA; que, em face das denúncias, montaram várias equipes e ficaram acampanados nas imediações da Pousada Alemanha; que , no mesmo dia, por volta das 17h30, chegou na d ireção de um Golf preto, WALBERNILSON, conhecido por SOSSOCA; que, ao estacionar o referido veículo,  veio a seu encontro, uma pessoa do sexo masculino  que, durante a prisão dos acusados , identificou-se como sendo ELIAS; que, SOSSOCA e ELIAS saíram no Golf com destino a Litorânea, sendo acompanhado continuamente pela equipe dos Policiais  Federais; ; que , quase no final da Avenida Litorânea, próximo a Churrascaria rei da Picanha, ELIAS saiu à pé até a pousada Suiçá, localizada também na Avenida Litorânea, enquanto que SOSSOCA  permaneceu por um tempo no veículo GOLF, saindo logo após; que ELIAS entrou na Pousada Suiçá, enquanto SOSSOCA estacionou o Golf do outro lado da Avenida, próximo aos trailers de venda de lanche; que , ELIAS voltou da Pousada Suiçá e se dirigiu até o veículo Golf   onde SOSSOCA estava estacionado; que, a outra equipe da Polícia Federal, comandada pelo policial federal WASHINGTON, posicionou-se  nas imediações da Pousa Suiça, entretanto sempre mantendo contato via rádio com as outras equipes; que, WASHINTON informou ao depoente  que no estacionamento da Pousada Suiçá, havia saído um veículo tipo Gol, cor escura, com placas de Mirassol do Oeste/MT; que , o depoente pediu a WASHIGTON que acompanhasse esse veículo; que , o veículo GOL se dirigiu até a Pousada Alemanha, no bairro do mesmo nome, enquanto que a equipe do depoente acompanhava o Golf no qual estava SOSSOCA e ELIAS; que, na pousada Alemanha, desceu do veículo GOL de cor escura um casal que depois tomou conhecimento tratar-se de DUDA e JANETE, cujo casal pernoitou na referida pousada; que, SOSSOCA e ELIAS tomaram o rumo do bairro Barreto; que, no outro dia , isto é, no dia primeiro de dezembro , o depoente foi informado pela equipe que ficou na vigilância do casal que ficou na Pousada Alemanha, que eles haviam deixado o local e se dirigido para o Lord Hotel, próximo a Praça Benedito Leite, Centro da Cidade; que, permaneceram na vigilância apenas do casal no Lord hotel; que, no dia dois de novembro, o depoente com a sua equipe e a equipe de WASHIGTON, observou por volta das 20h30, a chegada de SOSSOCA em companhia de ELIAS, ao Lord Hotel; que, DUDA e JANETE deixaram o hotel e se encontraram com SOSSOCA e ELIAS, dirigindo-se a praça próxima ao hotel, onde conversaram por muito tempo, tudo sendo observado pela equipe do depoente e de WASHIGTON; que, depois da conversa, o casal DUDA e JANETE  retornaram ao hotel, enquanto que SOSSOCA  saiu em companhia de ELIAS; que, o depoente ficou acompanhando o casal no Lord Hotel, enquanto qu e a equipe de WASHIGTON seguiu SOSSOCA e ELIAS; que o depoente foi informado que SOSSOCA e ELIAS se dirigiam para o Barreto, oportunidade em que o depoente pediu a WASHIGTON  que retornasse ao Lord Hotel; que, permaneceram na vigília ao casal no Lord Hotel, durante  a noite toda, e no outro dia, isto é, três de dezembro de 2009, chegou ELIAS na direção do Golf preto, acompanhado de SOSSOCA no banco de carona, por volta de aproximadamente 18h00; que, SOSSOCA desceu do Golf e foi até o Hotel, onde entrou, e retornando para o Golf; que, em seguida , o casal DUDA e JANETE deixaram o Hotel e entraram no Golf acomodando-se no banco de trás; que, deixaram o local, sendo acompanhado pela equipe do depoente e WASHIGTON; que, como o depoente, WASHIGTON, LEONARDO e JANSEN estavam cansados, solicitou ao Delegado ALEX RANIERA apoio, tendo o referido Delegado enviado mais quatro policiais federais; que , o golf dirigiu-se no sentido da Avenida Africanos, passando pelo Mercado Central e Mercado do Peixe e próximo ao retorno do tirirical , pararam para abastecer o referido veículo; que ao se dirigir para a BR, imprimiu maior velocidade ao veículo, sendo continuamente acompanhado pelos policiais federais e o Delegado ALEX RANIERE...’’
 
11.MM. julgador. O trecho retro descrito representa exatamente a grande controvérsia da investigação policial em que se firmou o Representante do Ministério Público para alinhavar a sua denúncia e as alegações finais.
 
12.Com efeito, percebe-se que o APF AUGUSTO, somente veio a lembrar de detalhes da investigação por ocasião do depoimento em juízo.Já quase no final da instrução criminal. Estranhamente nenhum desses detalhes foi registrado no auto de prisão em flagrante em que o mesmo figura como condutor. Curiosamente o APF AUGUSTO distorce e modifica a espinha dorçal do seu depoimento e não tinha razão para fazê-lo, já que não se tratava de um acusado e sim de um policial tarimbado que chefiou a operação policial.
 
                                        Ele afirma categoricamente às fls. 02, o seguinte: ‘’ QUE, assim, o Depoente e outros policiais foram destacados para realizar as buscas necessárias , tendo, na data de ontem, 02/12/2009, localizado ELIAS no centro da cidade, na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel; QUE ELIAS estava reunido com três pessoas , sendo uma delas WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME, , vulgo ‘’SOSSOCA’’...’’. Pergunta-se agora MM. Julgador: qual dos depoimentos de AGUSTO é o verdadeiro? Se todas as diligências que o APF AUGUSTO disse em Juízo haver realizado, o por que não foi feita nenhuma abordagem até a data da prisão ?  Qual o mistério que envolveu essa operação? O fato mais agravante ainda é ele o Agente Augusto,ter colocado o Delegado ALEXA RANIERE na diligência da qual ele efetivamente não participou e isto foi dito taxativamente pelo seu colega e Agente Federal ALDEIR  MILEN DA SILVA, senão vejamos (fls. 492):
 
‘’...  que, o DPF ALEX RANIERY , não participou da diligência, chegou no Posto Rodoviário Federal de Pedrinhas, depois da abordagem do veículo GOLF e o veículo SAVEIRO branco;’’  
 
13.Ainda na instrução criminal o Agente WASHIGTON LUIS PEREIRA, ao ser perguntado se havia delegado na operação o mesmo assim respondeu (fls.490):
 
‘’...  que, Perguntado ao depoente se algum delegado participou da diligência no dia da prisão dos acusados, o depoente respondeu que: ‘’ Apenas lavrou o auto, entretanto tomava  conhecimento de todas as diligências’’;que , essa resposta foi sob protesto da defesa dos acusados;’’
 
14.Ressalte-se, por oportuno, que o depoimento do Policial WASHIGTON foi tomado antes do Agente ALDEIR e ainda às fls. 490, dos autos, ele afirmara : ‘’... que , a sua equipe era composta pelo depoente  e pelo DPF ALEX’’. Faltou com a verdade o Agente WASHIGTON.  
 
15.Ora MM. Julgador, é patente que o APF AUGUSTO  e WASHIGTON faltaram com a verdade e praticaram o crime de falso testemunho, e, aliás nenhuma providência foi tomada, inclusive pelo MP. Diante desse grave acontecimento a defesa indaga se a diligência da Polícia Federal e o testemunho de seus pares pode ter algum crédito? Qual é a verdade e qual é a mentira que consta do auto de prisão em flagrante e da instrução criminal diante de tantas contradições e omissões causadas pela própria polícia?
 
16.E não para por aí as contradições e inverdades: ao responder a pergunta da defesa o APF AUGUSTO  assim se reportou (fls. 487):
 
‘’... que, é Policial Federal há vinte e nove anos; que, inicialmente , o depoente era o chefe da operação, porém  no dia da prisão dos acusados, o comando da operação passou para o Delegado ALEX RANIERE, cujo delegado presidiu o auto de prisão em flagrante; que, confirma integralmente seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia Federal por ocasião do flagrante, como condutor; que, nunca efetuou a prisão de SOSSOCA; que, não sabe informar  a quantos processos SOSSOCA responde por tráfico de drogas, entretanto sabe que ele foi preso pela Polícia Civil por posse de droga; que nenhum advogado participou da conversa que manteve com os acusados; que, o depoente não juntou nenhum documento comprovando a hospedagem na Pousada Suiça, Alemanha e Lord Hotel dos acusados DUDA, JANETE e ELIAS; que, durante a investigação prévia , o depoente não fez nenhuma fotografia do acompanhamento e reunião dos acusados, bem como, não fez  nenhuma interceptação telefônica nesse período; que, WASHIGTON não anotou a placa do Gol escuro cuja placa ele informou  que era de Mirassol do Oeste/GO; que no Golf preto, não foi encontrado nenhum tipo de droga , nem armas, nemapetrechos destinados a preparação ou manipulação de drogas, somente os quatro ocupantes; que, após  retirarem  a droga , os peritos compareceram ao local onde a droga foi fotografada; que não sabe informar se houve alguma perícia para identificação de impressão digital;que todas as testemunhas eram policiais federais, não existindo testemunha de apresentação;que, não avançaram mais nas investigações para saber se mais pessoas estavam envolvidas; que foi o próprio ELIAS SCORSE , quem lhe revelou que gosta de Sr  chamado de LEO; que, reafirma que foi NAIN quem afirmou e identificou que JANETE trata-se da mesma pessoa de CLAUDIA; QUE não chegou a ver JANETE em Miranda do Norte ao lado de NAIN; que, não tinha prova de que JANETE estava em São Luis para receber a droga, entretanto foi NAIN que reconheceu a CLAUDIA como sendo a pessoa que anteriormente havia recebido dez quilos de cocaína em Goiânia, a mando de MOACIR.’’
 
17.Das perguntas formuladas pela defesa ao condutor AUGUSTO, percebe-se sem esforço que ele e sua equipe nada investigaram e nada provaram. Pelo contrário. Na fase inquisitorial o condutor sonegou fatos que estranhamente só foram revelados em Juízo e sem provas.
 
18.Não juntou nenhum documento que provasse as possíveis reuniões realizadas entre os acusados, uma fotografia sequer. Aliás, a narrativa investigatória do Agente AUGUSTO chega a ser risível: ao começar pela não anotação da placa do Gol escuro, da cidade de Mirassol do Oeste - MT que segundo estava sendo usado por DUDA e JANETE e o Agente WASHIGTON que estava acompanhando o carro em campana conseguiu apenas o inusitado, ou seja, anotara a cidade que constava na placa, cujas letras são pequenas e não conseguiu anotar as letras e números cujas dimensões são superiores. Como acreditar nessa versão?
 
19.O condutor AUGUSTO também não investigou com a sua equipe se CLAUDIA é a mesma JANETE e se ELIAS era o LEO. Simplesmente disse que a informação lhe foi repassada por NAIN e este por sua vez nega peremptoriamente haver feito essa afirmação na delegacia aonde sofreu pressão de toda ordem sem presença de advogado que é um direito constitucional.
 
20.O condutor AUGUSTO estranhamente violou a idoneidade da perícia técnica. Retirou açodadamente e de forma estranha a droga da caçamba do FIAT/Strada, sem que o peritos acompanhassem e registrassem a constatação do local. Os peritos simplesmente receberam a dita droga apreendida fora da caçamba, como informa o doc. de fls. 106, dos autos:
 
‘’ I- MATERIAL RECEBIDO
                    Aos Peritos foram entregues 10 (dez) sacos plásticos transparentes , tamanho pequeno, fechados com grampos, identificados  individualmente com os números 09, 10, 19, 20, 29, 30, 39, 40, 49 e 50. Todos os sacos continham substância apresentando consistência granular de cor amarelada, de forte odor e massa líquida total de 37,09g (trinta e sete gramas e nove centigramas) (figura 1).
 
21.Da mesma forma às fls. 37, o Laudo Preliminar nº 590/2009, encontra-se divorciado da real situação em que fora encontrado, ou seja, no interior da caçamba do FIAT/Strada consoante informaram os agentes policiais que participaram das prisões.   
                     
22.Tema de grande importância é a definição de local do crime. O Código de Processo Penal, em seu artigo 6º, I, estatui que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais.
                      
23.O professor Eraldo Rabello ( 1996: pág 17) define local do crime como sendo:
“ a porção do espaço compreendida num raio que, tendo por origem o ponto no qual é constatado o fato, se entenda de modo a abranger todos os lugares em que, aparente, necessária ou presumidamente, hajam sido praticados, pelo criminoso, ou criminosos, os atos materiais, preliminares ou posteriores à consumação do delito, e com este diretamente relacionado”.  
 
24.O processualista Edilson Mougenot Bonfim, em sua Obra Curso de Processo Penal, pág. 317,  não fornece conceito de local do crime, mas entende que a finalidade da diligência “é a preservação dos elementos presentes no local do delito que possam servir de prova para a apuração futura do fato”.
 
25.Local do crime é um espaço territorial, imediato ou mediato, de interesse público onde tenha sido praticado um fato que configura aprioristicamente uma infração penal e que exige as providências legais por parte da Polícia.
 
26.A preservação do local do crime assume grande importância para a investigação criminal, pois além de concretizar a materialidade do crime, pode fornecer elementos relevantes para se chegar à autoria do crime a partir de conhecimentos multidisciplinares, com envolvimento da atividade prática e profissional do policial militar, que geralmente é o primeiro a chegar ao local, do perito criminal que possui conhecimento científico e do delegado de polícia que coordena essa equipe, com seus conhecimentos de técnica de investigação e jurídicos, necessários para o esclarecimento do evento criminoso.
                            
27.Ensina Cássio Thyone Almeida de Rosa, em Criminalística, Procedimentos e Metodologias, pág. 9, que o isolamento da cena do crime deve ser realizado de forma efetiva para que o menor número de pessoas tenha acesso ao local, evitando-se que evidências sejam modificadas de suas posições e até destruídas antes mesmo de seu reconhecimento.  
28.Tem-se como norma reitora o artigo 6º, incisos I, II e III, do Código de Processo Penal, com nova redação determinada pela 8.862, de 28 de março de 1994, que estatui:
Art. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
 
29.O estudo do local do crime é tão relevante que o legislador elevou à categoria de crime contra a administração da justiça, a fraude processual, consistente na conduta de inovar, mudar, ou alterar, artificiosamente, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, previsto no artigo 347 do Código Penal, in verbis:
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
30.A lei assim reconhece expressamente que a inovação possa se configurar antes do início do processo na estrutura derivada do tipo penal, acolhendo a possibilidade de a conduta dar-se durante a investigação policial. Inova-se, por exemplo, o estado de coisa, quando se eliminam vestígios de sangue numa peça indiciária da autoria de um homicídio. Fragoso cita como exemplo, de fraude processual, quando se elimina marca de sangue num objeto ou se altera uma substância sujeita a exame.
31.A violação do local do crime com a aquiescência ou não da autoridade policial não traz a certeza de que a droga fotografada às fls. 37, seja a mesma em qualidade e quantidade que segundo a polícia estava escondida no interior da caçamba do FIAT /Strada. A bem da verdade a defesa ainda não conseguiu entender o por que o veículo e a substância denunciada não foram preservados até a chegada dos peritos. A violação do local do crime impediu a feitura do laudo de constatação e fez nascer a dúvida sobre a materialidade deliltiva.Não faltou perito no local, filmes e nem máquinas fotográficas.Faltou tão-somente autoridade policial para conduzir a operação policial. O APF AUGUSTO assevera que a droga periciada é a mesma que estava na caçamba do veículo mas não prov a porque a perícia não examinou a droga no local aonde foi encontrada e nem examinou outros vestígios.Neste sentido a materialidade delitiva ficou comprometida e o laudo provisório e definitivo não são suficientes para provar se a substância examinada era a mesma que segundo a policia estava no FIAT STRADA e se era capaz de causar efeito danoso ao ser humano.
 
32.O depoimento do Agente WASHINTON LUIS PEREIRA, às fls. 489, foi de extrema ‘’primazia’’.Não diferentemente do seu chefe APF AUGUSTO, modificou a essência de todo seu depoimento prestado na sede da sua própria Polícia Federal, às fls. 04. Inventou uma série de diligências não mencionadas na fase de flagrância em perfeita consonância com AUGUSTO no intúito de provar uma suposta associação para a prática de tráfico, pois representava a última esperança do Ministério Público para sustentar essa absurda e inconseqüente denúncia que em nada se baseia para prevalecer. O certo é que diferentemente da polícia surgiram várias reuniões entre os acusados não provadas , campanas em vários dias não provadas e o inusitado: nenhuma abordagem foi feita durante as campanas. Parece até que os policiais tinham bola de cristal já que a investigação durou cerca de cinco dias e a primeira e única abordagem se deu unicamente no Posto da Polícia Rodoviária em Pedrinhas.
 
33.O fato MM. Julgador é que não houve nenhuma campana e isto já restou provado.Como provado não restou que os acusados  se conheciam , portanto cai por terra a acusação de associação para o tráfico. Foram dois volumes (cor de rosa) de interceptação telefônica e NENHUM telefonema entre os acusados foi identificado, tanto é que nem o MP e o magistrado de primeira instância fizeram menção a uma ligação sequer entre qualquer um deles, ou seja, nem por telefone eles se conheciam quanto mais pessoalmente.                                                         
 
34.Não diferentemente do APF AUGUSTO, o Agente de Polícia WASHINTON , prestou depoimento  às fls. 04/05 e coincidiu em gênero, grau e número com a versão dada por aquele. Destacando-se que a origem da prisão deu-se por conta da localização de ELIAS no centro da cidade, senão vejamos:
‘’ QUE , assim, o Depoente e outros policiais foram destacados para realizar as buscas necessárias, tendo, na data de ontem, 02/12/2009, localizado ELIAS no centro da cidade, na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel;’’
                                 
35.Em Juízo , às fls. 489/491, a versão de WASHINGTON vira uma ‘’BASA’’ enfadônica. Ele narra em síntese e deixa a entender que desde 30/11/2009 estava diligenciando e investigando os acusados para prendê-los somente no dia 03/12/09.
                                         Ora MM. Julgador. A historia narrada por WASHINGTON não tem pé nem cabeça, tratando-se ele de um investigador gabaritado. Até a placa de um veículo gol que ele disse que ‘’campanava’’, conseguiu o inusitado: gravou o nome da cidade e não gravou as letras e números da placa. Com toda a movimentação que diz haver campanado, do dia 30/11/09 a 03/12/09, não teve a inspiração ou tirocínio policial para abordar os veículos que disse estar SOSSOCA, ELIAS , JANETE e IDENIR. Parece até que tinha certeza que o último capítulo do seu sensacional filme policial iria terminar no Posto Rodoviário Federal de Pedrinhas.É inconcebível e chega a desafiar a mente dos mais insanos, adotar-se uma história dessa como verdadeira.
                                         A bem da verdade, os policiais federais montaram uma história que até eles não acreditam, para tentar caracterizar uma associação que no decorrer das mínimas e ineficientes investigações não conseguiram. O APF WASHINGTON chegou ao descalabro de praticar o crime de falso testemunho na presença das autoridades judiciárias, do representante do Ministério Público, advogados e assistentes estagiários de direito, quando declarou falsamente em juízo que a operação era comandada pessoalmente pelo Delegado ALEX, o qual, segundo o Agente ALDEIR só apareceu , salvo engano, após a abo rdagem dos veículos dos acusados no Posto Rodoviário de Pedrinhas.
 
36.Na polícia às fls. 06/07, o Agente Federal, ALDEIR MILEN DA SILVA, reproduz quase que inteiramente o teor do depoimento do condutor  APF AUGUSTO, contudo vale ressaltar como ele descreveu a origem da investigação:
 
‘’...Que , assim , o Depoente e outros policiais foram destacados para realizar as buscas necessárias , tendo, na data de ontem , 02/12/2009, localizado ELIAS no centro , na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel; QUE ELIAS estava reunido com três pessoas , sendo uma delas WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME, vulgo SOSSOCA, conhecido traficante de São Luis-MA e que já foi preso anteriormente  pela Polícia C, o que reforçou a suspeita de que se tratava de uma transação de drogas; QUE mantiveram vigilância sobre os mesmos  e, na manhã de hoje (03/12/2009), observaram  quando EL IAS  e os demais se uniram  a SOSSOCA, passaram em um posto de combustíveis para abastecer o veículo deste (VW/Golf preto de placa HQD-2755) e seguiram na BR-135 saindo da cidade;’’.
 
37.Na Instrução Criminal fls. 492/493, a versão dada na DP pelo APF ALDEIR mudou de figura, senão vejamos:
 
‘’... que sobre os fatos constantes da denúncia  de fls. 02/04, que lhe foi lida, o depoente informou  que sabe muito pouco sobre eles, pois não participou  das investigações preliminares que culminaram com a prisão dos acusados; que foi convidado pelo APF AUGUSTO para integrar a equipe dele que estava a campanar na Praça Benedito Leite, monitorando um casal que estava no hotel lord;’’
 
38.Senhor julgador. Tamanha a contradição entre os depoimentos da testemunha ALDEIR.
                                 
39.Disse ainda ALDEIR:
 
‘’... que  o DPF ALEX RANIERY , não participou  da diligência , chegou no Posto Rodoviário Federal de Pedrinhas , depois da abordagem  do veículo Golf  e o veículo SAVEIRO branco;que, não se recorda se tenha prestado a declaração por ocasião do auto de prisão em flagrante de que o senhor que se identificou como NAIN FRANCISCO falou ainda que conhecia a LOIRA que estava no carro de SOSSOCA e que ela teria recebido dele e de sua esposa, com a mulher ruiva que o acompanhava cerca de  10 (dez) quilogra mas de cocaína e que teriam  sido levados para GOIÂNIA (GO); que, após retirarem a droga, chegou a equipe de perícia; que, não sabe informar o local onde os peritos examinaram a droga;que, não sabe informar  se foi feito nenhum tipo de perícia no SAVEIRO; que, foi fotografado o local do veículo onde a droga estava; que, não tem certeza de quem partiu a ordem para a retirada da droga do veículo, acreditandoo depoente  que deve ter sido  o DPF  ALEX RANIERY;’’.                                         
    
40.Na polícia às fls. 06/07, o Agente Federal, ALDEIR MILEN DA SILVA, reproduz quase que inteiramente o teor do depoimento do condutor  APF AUGUSTO, contudo vale ressaltar como ele descreveu a origem da investigação:
‘’...Que , assim , o Depoente e outros policiais foram destacados para realizar as buscas necessárias , tendo, na data de ontem , 02/12/2009, localizado ELIAS no centro , na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel; QUE ELIAS estava reunido com três pessoas , sendo uma delas WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME, vulgo SOSSOCA, conhecido traficante de São Luis - MA e que já foi preso anteriormente  pela Polícia C, o que reforçou a suspeita de que se tratava de uma transação de drogas; QUE mantiveram vigilância sobre os mesmos  e, na manhã de hoje (03/12/2009), observaram  quando ELIAS  e os demais se uniram  a SOSSOCA, passaram em um posto de combustíveis para abastecer o veículo deste (VW/Golf preto de placa HQD-2755) e seguiram na BR-135 saindo da cidade;’’.
41.Na Instrução Criminal fls. 492/493, a versão dada na DP pelo APF ALDEIR mudou de figura, senão vejamos:
 ‘’... que sobre os fatos constantes da denúncia  de fls. 02/04, que lhe foi lida, o depoente informou  que sabe muito pouco sobre eles, pois não participou  das investigações preliminares que culminaram com a prisão dos acusados; que foi convidado pelo APF AUGUSTO para integrar a equipe dele que estava a campanar na Praça Benedito Leite, monitorando um casal que estava no hotel lord;’’
 
DA FRAGILIDADE DAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS

42.Às fls. 26/35, dos autos consta um Auto de Apresentação e Apreensão, fazendo alusão a objetos pessoais, valores em moeda corrente, comprovantes de depósito, cheques, etc. que estavam em poder dos acusados no instante da prisão, não tendo a Polícia Federal até a presente se manifestado formalmente no sentido de apontar qual dos itens , afora a droga que dizem haver sido apreendia no FIAT  Strada, foram efetivamente investigados e guardam relação comprovada com o crime.   
 
43.Às fls. 36/38, o laudo preliminar foi juntado, só que a materialidade encontra-se sob suspeita, uma vez que o local aonde se encontrava a droga segundo a polícia (caçamba do veículo Fiat Strada) fora violado e os peritos não tiveram acesso, para os exames de constatação de local e outros vestígios que foram desfeitos como por exemplo a perícia  papiloscópica. Às fls. 37, somente se visualiza a fotografia com descrição de ‘’ Massa bruta é a massa do material apresentado com as embalagens’’. Neste sentido, a substância foi apresentada solitariamente sem nenhuma explicação técnica e não há sentido para não se acreditar seja a tal substância outra que não a que segundo a polícia se encontrava escondida na caçamba do carro que nenhuma foto estranhamente foi tirada.
 
44.Às fls. 39/42, encontra-se acostado o DESPACHO DE FUNDAMENTAÇÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, da lavra do ilustre presidente do Inquérito Policial nº 1144/09, Delegado de Polícia ALEX RANIERY DE FREITAS SANTOS. Veja só o que diz a autoridade policial sobre a origem da investigação:
 
‘’ Há tempos esta Delegacia recebe denúncias da atuação   de traficantes matogrossenses em São Luis - MA, que trazem drogas daquele Estado para o Maranhão por ser fronteiriço com a Bolívia, conhecida produtora de COCAÍNA, o que levou à realização de levantamentos para identificar  possíveis quadrilhas dessa atividade ilícita. Da medida resultaram informes no sentido de que um traficante de nome ELIAS ESCORSE, originário do Mato Grosso, estaria em São Luis-MA praticando o narcotráfico, sendo visto na com panhia de pessoas suspeitas.
                                  Diante disso, policiais foram destacados para realizar novos levantamentos, tendo, na data de ontem, 02/12/2009, localizado ELIAS na Praça Benedito Leite, em frente ao Lord Hotel, reunido com três pessoas , sendo uma delas WALBERNILSON  DA CUNHA WAN LUME, vulgo ‘’SOSSOCA’’, conhecido traficante de São Luis/MA, preso anteriormente pela Polícia Civil, o que reforçou a suspeita de que se tratava de uma transação de drogas. Os outros dois eram um homem mais forte e moreno e uma mulher loira, branca e um pouco alta, desconhecidos dos policiais.’’.< /strong>
 
45.As denúncias a que se refere o presidente do inquérito e os policiais arrolados como testemunhas não estão comprovadas nos autos. Portanto não tem abrigo e guarita a tese da polícia de que ELIAS ESCORSE , originário de Mato Grosso, estaria em São Luis/MA, praticando o narcotráfico, sendo visto na companhia de pessoas suspeitas.Nenhum documento foi juntado aos autos nesse sentido. A Polícia simplesmente aproveitou a prisão ilegal de ELIAS, primário e de excelente antecedentes,  para coroar de êxito a desastrada operação policial que violou os vestígios da perícia , ao mesmo tempo em que as versões iniciais do nascedouro da investigação policial contadas na polícia, não coincidem com as versões prestadas pelos federais em Juízo, numa clara evidência de uma fraude processual. Ficando o presidente/delegado de polícia solitário com o seu divergente relatório.
                                 
 FATOS NÃO PROVADOS PELA POLÍCIA
 
46.Vamos ao que disse em Juízo o APF AUGUSTO, chefe da operação, às fls.  487, verso, ao responder às perguntas da defesa, verbis:
 
‘’...que, confirma integralmente seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia Federal por ocasião do flagrante, como condutor; que, nunca efetuou a prisão de SOSSOCA; que , não sabe informar a quantos processos SOSSOCA responde por tráfico de drogas, entretanto sabe que ele foi preso pela Polícia Civil por posse de droga; que, nenhum advogado participou da conversa  que manteve com os acusados; que, o depoente não juntou nenhum documento comprovando a hospedagem na Pousada Suíça, Alemanha e Lord Hotel dos acusados DUDA, JANETE e ELIAS; que, durante a investigação prévia , o depoente não fez nenhuma fotografia do acompanhamento e reunião dos acusados, bem como não fez nenhuma interceptação telefônica nesse período; que, WASHIGTON não anotou a placa do Golescuro cuja placa ele informou que era de Mirassol do Oeste/GO; que, não tem certeza se o Dr. ALEX RANIERE repassou para algum de seus colegas lá de Goiânia, a informação que seu NAIN prestou de ter entregue dez quilos de cocaína lá para  CLÁUDIA; que, o depoente perguntou a NAIN se conhecia os demais acusados, tendo ele respondido que conhecia a senhora como sendo CLÁUDIA; que, no Golf preto, não foi encontrado nenhum tipo de droga , nem armas, nem apetrechos   destinados a preparação  ou manipulaçã o de drogas,somente os quatro ocupantes;  que, foi o depoente e os demais policiais que participaram da operação que retiraram a droga das laterais da caçamba do Fiat Strada; que reafirma que foi NAIN quem afirmou e identificou  que JANETE trata-se da mesma pessoa de CLAUDIA;que, não chegou a ver JANETE em Miranda ao lado de NAIN; QUE, não tinha prova de que JANETE estava em São Luis para receber a droga, entretanto foi NAIN que reconheceu a CLAUDIA como sendo a pessoa que anteriormente havia recebido dez quilos de cocaína em Goiânia, a mando de MOACIR;   
        
47.O APF WASHINGTON LUIS PEREIRA, declarou em Juízo, às fls.  489, em reposta às perguntas da defesa, verbis:
 
‘’... que confirma integralmente o seu depoimento  prestado no Auto de Prisão em flagrante;que, tem conhecimento de que SOSSOCA RESPONDE A UM PROCESSO PERANTE ESTA Vara, não tendo nenhum conhecimento  acerca de outros processos; que, durante a conversa que manteve com os acusados, não havia advogados presentes, somente Policiais Federais; que, o chefe da operação no dia da prisão dos acusados era o APF AUGUSTO; que, a sua equipe era composta pelo declarante e pelo DPF ALEX;que, tomou conhecimento através da internet , no outro dia  da prisão dos acusados , de que a Polícia Rodoviária Federal havia feito a maior apreensão de cocaína  da PRF;que, após a prisão , a sua equipe não fez nenhuma diligência em Goiânia, para saber se de fato JANETE é a CLAUDIA; que, não se recorda se o delegado ALEX  RANIERE lhe deu alguma atribuição para quaisquer diligência relativa ao Inquérito Policial após a lavratura do auto de prisão em flagrante; que, foi SOSSOCA quem afirmou que a única  pessoa que conhecia NAIN era JANETE, por isso é que ela foi para Miranda; que , foi por informações de NAIN e de ELISABETE que CLÁUDIA é a mesma pessoa que JANETE; que, não sabe se a Polícia Federal apurou essa informação; que, foi NAIN quem disse que ELIAS se identificou como LEO, e indagado a ELIAS se ele usou esse apelido para dissimular, ele respondeu que usou porque gosta do apelido.’’
 
RESUMO DOS DEPOIMENTOS DOS ACUSADOS EM JUÍZO
 
48.Desnecessário considerar os depoimento prestados pela Apelante no auto de prisão em flagrante, em decorrência da falta de cumprimento dos preceitos legais, como o direito de permanecer calado, ausência de advogado e indução e direcionamento nas respostas. Neste sentido a defesa fará tão-somente destaque dos depoimentos prestados na via judicial, já que os da polícia estão passíveis de nulidade absoluta.
NAIN FRACISCO, às fls. 304 verso e 305, respondeu:
‘’ que, CIRO propôs ao interrogando levar um veículo  tipo Fiat Strada, ano e modelo que não sabe informar, para são Luis - MA, e lá entregar a uma pessoa conhecida por LEO; que, nunca tinha visto WALBERNILSON, IDENIR, JANETE e ELIAS;que, não conhece nenhuma mulher por nome CLÁUDIA, e nunca levou droga para ela; que, na Polícia Federal sofreu pressão psicológica durante o seu depoimento, entretanto afirma que não sofreu nenhum tipo de agressão física antes, durante e nem depois  de seu depoimento; que, reafi rma que a primeira vez que viu os acusados WALBERNILSON, IDENIR, JANETE E ELIAS foi no dia da prisão; que não leu seu depoimento na Polícia Federal por ocasião de seu interrogatório e nem lhe foi lido por ninguém, apesar de ter assinado;que, em face da tortura psicológica , por ocasião de seu depoimento na Polícia Federal, o interrogando falou coisas que não queria falar, isto é, ‘’botaram palavras na sua boca’’; que, não estava assistido por nenhum advogado;que só viu a droga na Polícia Federal; que, não reconhece a acusada JANETE sendo a CLÁUDIA; que, durante o trajeto de Mato Grosso até Miranda do norte, efetuou apenas duas ligações sendo a primeira para CIRO e a outra para LEO, quando estava em Miranda do Norte.’’  
 
49.ELISABETE APARECIDA FRANCISCO, esposa de NAIN FRANCISCO, às fls. 307/309, assim se reportou:
 
‘’ que, não conhece CLÁUDIA;que, não sabe informar se os outros acusados à exceção de seu marido, estavam a bordo do carro preto que foi abordado antes do Fiat Strada pelos Policiais Rodoviários; que, não sabe declinar o nome de nenhum deles, entretanto afirma que a primeira vez que os viu foi na Polícia Federal; que , não conhece nenhuma pessoa com o nome de LEO; que, o tipo de pressão sofrida na Polícia Federal, consistiu em um policial , com um pedaço de pau, dizer-lhe que ‘’ se o seu esposo não falasse a verdade , apanhava’’, bem como , se a interroganda tinha filho e se o marido de sua filha era traficante...’’
 
 
50. A Apelante e demais acusados negam peremptoriamente haverem se associado para praticarem crime de tóxico. Não há , diante de todo o exposto, nenhuma prova contundente apresentada pela Polícia Federal, nesse sentido. Aliás, a Polícia e o Ministério Público trabalham apenas por presunção.
 
51.O Ministério Público  apresentou a denúncia,limitando-se a transcrever o que consta do despacho de fundamentação da prisão em flagrante elaborado pelo presidente do IP e, em sua peça acusatória asseverou que:
 
‘’... Consta do inquérito policial anexo que no dia 03 de dezembro de 2009, os denunciados  foram presos e autuados em flagrante delito, ao passarem em dois veículos no Posto da Polícia Rodoviária Federal de pedrinhas, nesta Cidade, porque estavam Associados para a prática do Tráfico de Drogas entre Estados da Federação, sendo com eles encontrado e Apreendido 50Kg de Cocaína e muitas anotações e materiais relacionados com o tráfico, conforme Auto de Apresentação e apreensão de fls. 26 a 38...’’
 
 
52.Aduz ainda o MP  que ‘’...A investigação policial revela que, diante de várias denúncias anônimas sobre a atuação de traficantes matogrossenses  nesta capital, que seriam responsáveis por trazer cocaína para o Maranhão foram realizados vários levantamentos a fim de localizar  e identificar estas possíveis quadrilhas que atuam no tráfico de drogas. Tal medida resultou em informes que davam conta de que um traficante conhecido como ELIAS ESCORCE, originário do Mato Grosso, estaria em São Luis/MA , com o intuito de comercializar entorpecentes que lhe seriam enviados do Estado de Mato Grosso.’’ (Grifo nosso) .
 
53.O MP concluiu em sua peça acusatória o seguinte:
 
 ‘’... O acusado WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME também confessou estar envolvido com a quadrilha, confirmando a participação dos demais denunciados na associação criminosa. Contudo, ELIAS EMIDIO ESCORSE, JANETE WERBERCH E IDENIR DA COSTA QUEIROZ negaram a prática do crime, sendo que os dois últimos atribuíram um ao outro a autoria delituosa.
         
54.                                          Desse modo, certo é que a quantidade e a qualidade da droga apreendida, bem como a circunstância em que foi efetuada a sua apreensão e a confissão de alguns denunciados, revelam que a substância aprendida efetivamente pertencia aos acusados e que estes associaram-se com a finalidade de exercer  o tráfico de drogas entre Estados da Federação Brasileira.
 
                                  Destarte, a conduta dos denunciados NAIN FRANCISCO, ELISABETE APARECIDA FRANCISCO, WALBERNILSON DA CUNHA WAN LUME, IDENIR DA COSTA QUEIROZ, JANETE WERBERCH E ELIAS EMIDIO ESCORSE, configura a prática dos delitos tipicados nos artigos 33, caput, e 35 c/c 40, V, da Lei nº 11.343/2006...’’          
 
55.Registre-se preliminarmente que a Apelante foi interrogada nas dependências da Polícia Federal sem a presença de advogado. Com a agravante de haver sido espancada e submetida a tortura psicológica pelos policiais e tudo foi levado ao conhecimento do MP que lamentavelmente pronunciou-se pelo engavetamento da denúncia.A doutrina e jurisprudência repudiam esse tipo de procedimento quando o acesso aos meios defesos em lei não sejam embaraçosos para as autoridades que presidem o ato processual. No caso em foco o flagrante foi lavrado em plena Capital maranhense e não se justifica a ausência de defensor e presença somente de policiais na formalização do procedimento. Desta forma, o conteúdo do depoimento é imprestável para gerar efeitos no mundo jurídico.Da forma que as investigaç ões foram conduzidas , sem a presença inclusive de delegado , é possível até que o escrivão tenha presidido a autuação.
 
56.Neste sentido,não é verdade que a Apelante tenha confessado o crime ou imputado a outrem. E não confessou porque não praticou e o Ministério Público não indicou na denúncia qual, ou quais , das dezoito condutas relacionadas no art. 33, caput, da norma em comento, a Apelante infringiu inviabilizando a ampla defesa.
 
57.O MP também não descreveu o modo da participação, seja ela qual for para caracterizar o tipo penal descrito no artigo 35,  da Lei 11.343/06.
 
 
58.A bem da verdade, o nexo de causalidade entre a Apelante,NAIN FRANCISCO, ELISABETE APARECIDA FRANCISCO, MOACIR, DUDA, ELIAS e WALBERNILSON , não ficou evidenciado nos autos, a tal ponto de se identificar de que forma todos se ajustaram ou não para formarem associação e praticarem crimes e qual a missão de cada um no grupo.
59.Com relação a Associação, também não restou configurada por falta de provas e nexo de causalidade entre a Apelante e os demais figurantes presos em flagrante. o Professor, Jorge Vicente Silva, especialista em  Direito Processual Penal pela PUCPR, autor da Obra Comentários à Nova Lei Antidrogas – Manual Prático, pags. 100 a 103, 2ª tiragem, Juruá Editora – 2007, nos ensina que para a configuração do crime capitulado no art. 35, da Lei 11.343/2006, é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos, quais sejam: ‘’ a) número de pessoas: a lei reza que configura esta modalidade de crime a associação de duas ou mais pessoas; b) finalidade da associação: para configurar esta modalidade de tipo penal, é necessário que mais de duas pessoas se unam com a finalidade de praticarem os delitos previsto no art. 33, caput, e outros assemelhados, que se encontram contemplados no § 1º, incisos I, II e III do citado artigo , e no art. 34; c) da permanência: há necessidade de que essa associação se dê  com animus de estabilidade  entre os associados, e sempre com a finalidade de praticarem crimes. Não basta a eventual ou esporádica união entre duas ou mais pessoas para a prática de crimes, havendo necessidade de que ela tenha desiderato criminoso com vontade associativa previamente acertada entre os agentes, inclusive no que respeita as condutas que serão praticadas.Não é necessário que a sociedade esteja formalmente constituída, configurando esta modalidade de tipo penal a simples associação de fato, onde cada agente tem a sua fun ção dentro do grupo; d) Da Habitualidade: para que se configure esta modalidade de tipo penal, também é imprescindível que haja habitualidade na conduta dos agentes relativamente aos crimes indicados no artigo em comento, não sendo suficiente ações isoladas, ainda que perpetradas em comum acordo entre dois ou mais agentes;e) Da Estabilidade:Também é indispensável que a sociedade entre os agentes tenha animus de estabilidade e com a finalidade de execução de mais de uma conduta infracional prevista na lei antidrogas, sem que seja direcionada a uma única empreitada criminosa. Assim por exemplo, quando mais de duas pessoas se associam para praticar um determinado tráfico, ainda que haja a associação para consecução do desiderato, não restará configurado o tipo penal ora em estudo, por faltar a vontade associativa duradoura.
60.Guilherme de Souza Nucci preleciona:

"Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa" (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1. ed., 2006. p. 785).
61.Salienta-se, antecipadamente, que a associação para o  tráfico constitui delito autônomo, ou seja, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes previstos no tipo penal, que, se ocorridos, atraem a regra estabelecida no art. 69, caput, do Código Penal (STJ, Habeas Corpus n. 86924/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 27/3/2008; TJSC, Apelação Criminal n. 2008.068899-4, de Itapoá, rel. Des. Torres Marques, j. em 16/1/2009).
62.Por consequência, ao contrário do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que exige a apreensão e análise dos entorpecentes para a comprovação da materialidade, a associação para o tráfico prescinde dessa circunstância, até porque "não há necessidade de que algum dos delitos de tráfico venha a ocorrer, desde que demonstrado que a associação de pessoas continha um ajuste prévio e duradouro com tal finalidade" (GOMES, Luiz Flávio Gomes (coord). Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 208).

63.Conforme leciona Fernando Capez, "o momento consumativo dá-se com a formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da event ual prática dos crimes pretendidos pelo bando" (Curso de direito penal. v. 4, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 743). ‘’
64.Não foi outro o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECEPTAÇÃO - PORTE DE ARMA DE FOGO - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME - PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ILAÇÕES - AUSÊNCIA DE AMEAÇA À TESTEMUNHA - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO. EFEITOS DO JULGADO ESTENDIDOS AO CO-RÉU TÃO-SÓ PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, SALVO PRISÃO POR OUTRO MOTIVO."4.
65.A justa causa para a ação penal assenta-se na prova da existência do crime e na presença de indícios de autoria.

"5. Em relação ao crime de tráfico de drogas a prova da existência do crime depende de apreensão da droga e da realização de perícia. Se a droga não foi apreendida, a materialidade do crime nunca será provada" (Habeas Corpus n. 114.190/PR, rela. Mina. Jane Silva, j. em 2/12/2008).
66.O certo Emérito Julgador, é que a investigação policial levada a cabo pela Polícia Federal foi ineficaz a ponto de adequar a conduta de cada acusado ao tipo penal a eles imputados. A bem da verdade, houve um erro de estratégia da polícia. A operação foi abortada precipitadamente com a abordagem prematura realizada no Posto da Polícia Rodoviária Federal em Pedrinhas.
67.Se os policiais efetivamente tivessem planejado melhor as  suas ações e monitorado os envolvidos pari passo, com certeza não haveria dúvidas se todos os autuados agiam coletivamente  e em sociedade para a prática de crimes de tóxico. Da forma que agiu, a PF deixou escapar a oportunidade de se aprofundar na investigação do delito, já que, de acordo com as declarações dos seus agentes,  a droga estava sob sua total vigilância. Agora o que não pode ocorrer é o Ministério Público querer tapar o sol com a peneira, objetivando corrigir um erro tático da polícia e proceder a uma acusação genérica, sem o mínimo de prova s, de forma aleatória, sem haver detectado animus de cada preso e se efetivamente todos sabiam que o veículo FIAT/Strada conduzido por NAIN trazia um carregamento de cocaína. Conclui-se destarte que o Representante do Ministério Público não tem como sustentar as imputações que atribuiu  ao paciente na peça acusatória. Ora MM. Julgador. O MP revela que:
‘’... Consta do inquérito policial anexo que no dia 03 de dezembro de 2009, os denunciados  foram presos e autuados em flagrante delito, ao passarem em dois veículos no Posto da Polícia Rodoviária Federal de pedrinhas...’’
68.A bem da verdade  o MP equivocou-se quando assim se pronunciou. Os denunciados não foram presos quando passaram em dois veículos no Posto da Polícia Rodoviária Federal. A verdade, segundo os agentes da própria Polícia Federal é que no veículo FIAT /ESTRADA foi feita a apreensão de uma substância dita pelo laudo provisório do IC, tratar-se de cocaína. Esse veículo era conduzido pelo senhor NAIN FRANCISCO que se fazia acompanhar da senhora ELISABETE APARECIDA FRANCISCO. O acusado não conhecia o casal e não viajava nesse veículo e sim num GOLF de cor preta, locado, juntamente com , JANETE E IDENIR DA COSTA QUEIROZ, conhecido por DUDA.
69.Com efeito, a Jurisprudência assim pronuncia:
CRIMINAL – HC – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – FLAGRANTE – NULIDADE – ESTADO FLAGRANCIAL NÃO  ACONFIGURADO – PACIENTE QUE TRANSPORTAVA CO-RÉU, QUE TRAZIA CONSIGO DROGA, ACONDICIONADA SOB SUAS VESTES – AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE NULO, EM RELAÇÃO AO PACIENTE – RELAXAMENTO DETERMINADO, COM A RESPECTIVA SOLTURA, MEDIANTE CONDIÇÕES – ORDEM CONCEDIDA – Evidenciado que o paciente não cometia, quando abordado pelos policiais, qualquer das condutas relacionadas no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não se pode afirmar que o mesmo estava praticando tráfico de entorpecentes – A justificar a sua prisão em flagrante - Eis que dirigia o veículo no qual encontrava-se o co-réu, este, sim, trazendo consigo cocaína acondicionada e presa junto ao seu corpo, por baixo de suas vestes. Para o flagrante, seria necessário que o paciente estivesse cometendo o delito de tráfico, tivesse acabado de cometê-lo, ou fosse encontrado com instrumentos ou objetos que ao tráfico dissessem respeito.A Droga que estava escondida no corpo do co-réu, protegida por suas vestes, não sendo possível a sua visualização pelo condutor do carro – Ora paciente, razão pela qual não se poderia afirmar que o paciente transportava no seu veículo, a substância entorpecente apreendida. Em relação ao ora paciente, não se pode afirmar o estado de flagrância, a justificar o auto de prisão respectivo, que se mostra nulo, em relação a ele. Acórdão impugnado que não fez referência a qualquer fato concreto que justificasse a manutenção da custódia cautelar. Deve ser relaxado o flagrante efetivado contra José EVERALDO PATRÍCIO BARROSO, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ – HC 25015 – CE – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 17.02.2003).
 
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal
Processo: 2009.021739-6
Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho
Data: 15/07/2009
Apelação Criminal n. 2009.021739-6, de Criciúma
Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE CRACK NA POSSE DE TERCEIRO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM O NEXO ETIOLÓGICO ENTRE AS DROGAS E O APELADO - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA PRÁTICA EFETIVA DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A REUNIÃO - ELEMENTOS DO TIPO PENAL PREENCHIDOS - CONDENAÇÃO DEVIDA - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

A associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06) constitui delito autônomo, ou seja, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes previstos no tipo penal, que, se ocorridos, atraem a regra estabelecida no art. 69, caput, do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.021739-6, da comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal), em que é apelante a Justiça, por seu Promotor, e apelado Valmir da Conceição Júnior:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para condenar o apelado pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Custas de lei.
70.No caso presente, o agente inocentado vinha conduzindo veículo e no seu interior o acompanhava pessoa que transportava, sem o seu conhecimento,  em seu corpo, substância entorpecente. Afigura-se in casu que o acusado praticou conduta menos grave que o inocentado do acórdão retro. Viajava em outro veículo que não aquele surpreendido, segundo a polícia, com a droga apreendida.’’... Para o flagrante, seria necessário que o paciente estivesse cometendo o delito de tráfico, tivesse acabado de cometê-lo, ou fosse encontrado com instrumentos ou objetos que ao tráfico dissessem respeito...’’
71.Assim sendo, a denúncia deveria descrever e não descreveu, segundo as provas dos autos , todas as circunstâncias de fato e de direito que ensejaram a conclusão pelo tipo penal de tráfico e associação, necessitando que entre estas peças  haja completa simetria sob todos os aspectos, da acusação , mas em especial à conduta infracional imputada ao  acusado, sempre tomando como base as provas carreadas aos autos.    
72.Por tudo isto é que a prisão do Apelante constituiu-se em constrangimento ilegal, por ser ilegal a sua prisão.         
73.Vale ainda ressaltar que o próprio condutor do flagrante Policial Federal  JOSÉ AUGUSTO GARCES NASCIMENTO, em seu depoimento de fls.  Informa: ‘’... QUE, lograram, finalmente , encontrar 50 (cinquenta) tabletes contendo a substância entorpecente, escondidos nas laterais da caçamba do FIAT/ Strada...’’.
 
74.Ressalte-se, por oportuno, que o condutor do FIAT /Strada era NAIM FRANCISCO , o qual vinha acompanhado de ELISABETE APARECIDA FRANCISCO. Repita-se, o acusado trafegava no veículo VW/Golf, cor preta, placa HQD 2755 e não tinha conhecimento de nenhum ajuste ou associação para a venda de substâncias entorpecentes.                                    
75.Segundo consta do depoimento de NAIN, na sede da Polícia Federal, desacompanhado também de advogado, a droga foi encaminhada por MOACIR, residente na Cidade de Esperidião-MT, para ser entregue em São Luis-MA a uma pessoa conhecida por LEO.
76.Em nenhum momento do interrogatório nos autos de prisão em flagrante levado a efeito pela Polícia Federal e em juízo , NAIN fez menção ao  nome do acusado ELIAS EMIDIO ESCORSE, como intermediário ou destinatário da droga, mesmo porque ambos não se conheciam até a efetivação da prisão.
DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS
77.O depoimento de policiais deve ser isento de qualquer suspeita . No caso em comento, os Agentes Federais AGUSTO e WASHINGTON , divergiram dolosamente do Agente VALDEIR, quando negaram que o Delegado ALEX havia chefiado e participado da diligência. Fato que efetivamente não aconteceu e acabou comprometendo a operação e até a materialidade.A apreensão da droga é duvidosa, já que a perícia foi violada e não detectou o entorpecente na caçamba do FIAT tipo  Strada, não tendo sido realizada a perícia de constatação de local. Dessa forma, o depoimento dos federais que a bem da verdade faltaram com  a verdade, deixou de ser alicerce seguro para que o juízo formasse sua livre convicção em harmonia com outros fatos que efetivamente não foram provados nos autos.
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
 78.A denúncia imputou ao Apelante a prática dos delitos constantes do art. 33, caput, 35, caput, com a aplicação da majorante do art. 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/2006.
79.  O Juiz ‘’a quo’’ mesmo sob protesto do Apelante por ocasião de seu interrogatório em Juízo, considerou o seu depoimento e demais acusados na fase inquisitorial para fundamentar a respeitável, insustentável   e combalida sentença. Infere-se que nenhum dos acusados exerceu o seu direito de avistar-se com advogado por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante ou mesmo com membros da Defensoria Pública. Portanto os depoimentos tomados no Departamento de Polícia Federal não podem ser levados em consideração para sustentar decreto condenatório ou para firmar livre convicção do magistrado, já que não encontra-se revestido de legalidade. As tes temunhas policiais arroladas pelo MP se contradisseram a tal ponto de desacreditar a operação policial. Portanto , a conclusão do magistrado para manter vivo o decreto condenatório é baseado exclusivamente em PRESUNÇÃO.
 
DA IMPUTAÇÃO IMPOSTA AO APELANTE POR SUPOSTAMENTE INFRINGIR A NORMA DO ART 33,CAPUT,DA LEI 11.343/2006 (TRANSPORTAR)
 
80.  Com efeito,  o juiz ‘’a quo’’ finalmente  preenche o vazio (erro técnico) deixado pelo MP na denúncia, quando insere na sentença o tipo penal atribuído ao Apelante, reportando-se no parágrafo primeiro , fls. 754, da seguinte forma: ‘’ O elemento subjetivo do tipo também emerge dos autos de forma bem definida, consistindo no dolo de praticar o crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, ‘’transportar’’ para venda substância entorpecente que determina dependência de qualquer natureza no ser humano, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.’’
Ora MM. Julgador. O Apelante viajava em um veículo GOL 2.0, totalmente divorciado do veículo FIAT STRADA, sem nenhum vínculo ou ligação, o qual foi abordado pela Polícia Federal e nenhuma substância no seu interior foi apreendida ou qualquer outro objeto que lhe pudesse ligar à prática de delito de tóxico. Portanto, o núcleo do tipo TRANSPORTAR não se adequa à espécie, sendo a sua conduta totalmente atípica.O Apelante ao chegar em Miranda do Norte, simplesmente conversou com O então desconhecido NAIN, sequer tocou no FIAT STRADA, não conferiu se no seu interior havia alguma mercadoria e diga-se de passagem que não sabia se estava sendo seguido e nenhum dos policiais arrolados como testemunhas atestou que o Apelante tenha agido em Miranda d o Norte como se estivesse esperando drogas ou qualquer carregamento, tanto é verdade que não houve abordagem naquela cidade.
81.  Graduado em Direito e Ciências Sociais pela Universidade Paulista, Membro da Academia Brasileira de Direito, o Jurista Gilberto Rentz Périas, em sua nObra Prática Forense da Lei de Tóxicos e Tráfico de Entorpecentes, 10ª Edição 2010, Editora Vale do Mogi, pagína 62, assim define o núcleo TRANSPORTAR:
‘’ Transportar é a condução de um local para outro, em nome próprio ou de terceiros. Aqui diferencia-se transportar de trazer consigo simplesmente pela utilização  de algum meio para o deslocamento da droga’’.
                                        É mister mais uma vez reproduzir-se o depoimento do Agente Federal Augusto, chefe da Operação e Condutor do flagrante em juízo que sepulta de uma vez por toda o fundamento da sentença  pela prática de tráfico imputada à Apelante:
‘’ que no Golf preto, não foi encontrado nenhum tipo de droga , nem armas, nemapetrechos destinados a preparação ou manipulação de drogas, somente os quatro ocupantes;’’
82.Portanto, o tipo penal imposto à Apelante não se aplica a sua conduta já que não transportou droga  e nenhuma outra substância de natureza idêntica, porque o seu veículo foi vistoriado e nada foi encontrado em seu interior.
83.  De outra sorte ressalte-se que houve flagrante violação do local aonde a suposta droga estava guardada segundo a polícia. Os próprios investigadores admitem que tocaram , mexeram na substância antes da chegada da autoridade policial e dos peritos criminais, não tendo sido efetuado o laudo de constatação e tampouco o laudo de colhimento de impressões digitais. Nenhuma autoridade pode agora afirmar com exatidão se a droga periciada é a mesma que a polícia diz haver sido apreendida no FIAT STRADA. Somente os peritos gozam de fé pública para atestar tal fato e a autoridade judiciária não tomou nenhuma providência para encerrar a dúvida apesar da defesa haver suscitado tal irregularidade. O juiz ‘’a quo’’ quebrou, aniquilou o princípio da imparcialidade e da verdade real e sua livre convicção caiu por terra abaixo.    
DA IMPUTAÇÃO IMPOSTA AO APELANTE POR SUPOSTAMENTE INFRINGIR A NORMA DO ART 35,CAPUT,DA LEI 11.343/2006 (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO)
84.  O decreto condenatório às fls. 751, no segundo parágrafo  dos autos, fundamenta o crime de associação para o tráfico imputado ao Apelante,  da seguinte forma, contrariando a farta doutrina e a jurisprudência pacífica e dominante: ‘’ Tratando-se de crime formal, não se exige resultado naturalístico, pois a consumação ocorre no momento em que duas ou mais pessoas se ligam com ânimo de permanência e estabilidade para o fim de cometer os crimes desc4r5itos nos artigos 33, caput,  § 1º e 34 da Lei nº 11.343/2006. No caso sob exame restou devidamente evidenciado esse animus societatis, com estabilidade, vínculo subjetivo entre os participantes e fim de traficar , havendo prova da divisão de tarefas , no mímino, do acusado ELIAS EMÍDIO ESCORSE, que tinham a atribuição de receber a droga.’’
                                        Mais um equívoco praticado pelo magistrado ‘’a quo’’ que formou juízo de valor contrário à melhor doutrina e jurisprudência pacífica em nossos tribunais superiores, a ponto de trair a sua livre convicção de modo a contrariar a prova dos autos e a fundamentação da sentença.  Vejamos então o que relatou em Juízo o condutor do flagrante , Agente Federal AUGUSTO:  
‘’... que, o depoente não juntou nenhum documento comprovando a hospedagem na Pousada Suiça, Alemanha e Lord Hotel dos acusados DUDA, JANETE e ELIAS; que, durante a investigação prévia , o depoente não fez nenhuma fotografia do acompanhamento e reunião dos acusados, bem como, não fez  nenhuma interceptação telefônica nesse período;’’
85. A Polícia Federal não apresentou no inquérito nenhuma prova no sentido de fundamentar  a associação da Apelante a quem quer que seja para praticar os crimes previstos no art. 33,da Lei 11.343/2006. A Apelante não conhecia MOACIR, NAIN,  e ELISABETE. Não é razoável que em uma associação os seus integrantes não se conheçam, não se reúnam e não discutam conjuntamente as ações que cada um irá desempenhar e as vantagens decorrentes do agrupamento.
86. Levando-se em conta o conjunto probatório formado nos autos, vislumbra-se a ausência de elementos que, seguramente, possam  demonstrar o suposto caráter permanente e estável do vínculo atribuído ao Apelante.
87.Com efeito, o crime de associação para o tráfico, para restar configurado, depende da demonstração da convergência da vontade dos agentes , no sentido de se unirem de modo estável e permanente, com o fim específico de violar o disposto nos artigos 33 e 35, da lei de drogas.
                                        Em análise rigorosa, a tipicidade deste artigo não é de fácil identificação, tendo-se em vista que , para alguém ser autor do tipo legal, é importante a prova da conduta voltada a associação, não bastando a mera integração ocasional a grupo.
88. ‘’...Não é possível o recurso da presunção  para se afirmar a associação, pois a conduta deve ser taxativa e expressa (Nova Lei de Drogas: comentários à lei nº 11.343, de 23 de agosto de 20062.Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris).
89.No caso em análise, observa-se que os elementos amealhados nos autos, não permitem vislumbrar que a ligação eventual entre os acusados tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico. Isso porque, não foi realizada campana pelos policiais comprovadamente nos autos e, o período que dizem ter observado os acusados também sem nenhuma prova, entre 30/11/09 a 03/12/09, foi deveras curto para se identificar  a estabilidade ou permanência , ou ainda, a associação específica para o fim  referente à traficância.
90.Neste sentido dispõe a Jurisprudência:
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELEITO QUE PARA SUA CARACTERIZAÇÃO EXIGE DOLO ESPECÍFICO DE ASSOCIAR, COM CARÁTER DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE, PARA A VENDA DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE LIAME ESTÁVEL ENTRE OS RÉUS PARA A PERPETRAÇÃO DO COMÉRCIO PROSCRITO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. ‘’ (Ap. Crim n. 2008.004482-4, de Camboriú, rel. Dês. Torres Marques, j em 14-3-2008) grifei.
                                  ‘’Desse modo, por entender estarem ausentes quaisquer provas acerca do dolo específico, vale dizer, da articulação prévia dos agentes , no sentido de congregarem esforços para traficarem de modo estável e permanente, impõe-se a absolvição dos réus do delito de associação’’ .
91.Se a partir dos elementos de convicção coligidos durante a instrução criminal não se demonstra a permanência e a estabilidade na associação, requisitos esses indispensáveis para configuração do delito do artigo 35 da Lei 11.343-06, impõe-se a absolvição do Apelante, uma vez que é ônus da acusação provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo, caracterizado pelo dolo ou culpa.
 
CASO DE AUMENTO DE PENA DA APELANTE PREVISTO NO ART. 40, INCISO V, DA LEI 11.343/2006
 
92.MM. Julgador. Restou provado nos autos que a conduta imputada à Apelante pela prática  do núcleo TRANSPORTAR inserto no art. 33, da Lei 11.343/06, é completamente atípica, uma vez que no veículo Golf de cor preta que viajava, não foi encontrada  nenhuma substância tóxica ou similar. Portanto, o Apelante não poderia TRANSPORTAR substância tóxica entorpecente que supostamente encontrava-se em um veículo (FIAT STRADA) que ele o Apelante, não se encontrava e tampouco tinha conhecimento de tal transporte. Ainda que o Apelante tivesse conhecimento do transporte de substância entorpecente,a conduta reprovável seadequaria co mo concurso de crime. Neste sentido não cabe a aplicação da majorante do art. 40, INCISO V, DA LEI 11.343/2006 , tendo em vista não haver ficado evidenciado de forma inconteste a violação aos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006.
DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO DO ART.33,§ 4º, da Lei 11.343/06, AO APELANTE PELO JUIZO ‘’A QUO’’
 
93.Dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, in verbis:
‘’   Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’’
94.O Julgador de primeira instância  inobstante os requisitos favoráveis  insertos no dispositivo retro deixou de diminuir a pena da Apelante de um terço a dois terços, já que é primário, de bons antecedentes e nunca se dedicou a atividades criminosas e tampouco integra ou integrou organização criminosa, consoante atestou nos autos da ação penal e reconhecido na própria sentença no segundo parágrafo, fls. 800.
DA DESNECESSÁRIA E INOPORTUNA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DA APELANTE NO DECRETO CONDENATÓRIO
95.  O saudoso e Eminente Jurista e Penalista EVANDRO LINS sintetizou muito bem em sua assertiva, ao tratar da prisão temporária , com restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos ‘’ crimes hediondos’’:
‘’ NA REALIDADE QUEM ESTÁ DESEJANDO PUNIR DEMAIS, NO FUNDO, NO FUNDO, ESTÁ QUERENDO FAZER O MAL, SE EQUIPARA UM POUCO AO PRÓPRIO DELINQUENTE’’.
96.O decreto de prisão preventiva exarado na r. sentença tem o condão de antecipar a execução penal e isto é incompatível com o texto da Constituição. Visa tão-somente satisfazer a conveniência do magistrado prolator da sentença e não do processo penal. No estado de direito os criminosos são sujeitos de direitos e não objetos processuais. Somente com o trânsito em julgado da condenação é que torna-se admissível a sua exclusão social. Ademais a Constituição em vigor favorece ao cidadão o direito de ir e vir, portanto não é crível fundamentar-se um decreto de prisão temporária sob o argumento de que a Apelante PODERÁ ‘’ FACILMENTE ABANDONAR O DISTRITO DA CULPA’’  por residir em out ra estado da federação, esquecendo-se o julgador que o Apelante é casado, pai de filhos e brasileiro, sendo primário e de bons antecedentes e não tendo se insubordinado até a presente data com a injusta prisão ou tentado evadir-se do sistema prisional.
97.Senhor Julgador. A fundamentação do Juízo ‘’a quo’’ para fundamentar decreto de prisão preventiva da Apelante é mera afirmação desacompanhada de indicação de fatos concretos de que o Apelante poderia ‘’ FACILMENTE ABANDONAR O DISTRITO DA CULPA’’  por residir em outra estado da federação. Revela-se, pois, insuficiente para fundamentar  decreto de prisão cautelar, sendo essa alegação meramente especulativa. E deixa de ser corroborada por necessária base empírica e isto deveria ser referida na decisão judicial, tal como tem advertido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
 
‘’ A  PRISÃO PREVENTIVA  - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA  CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLINGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU.
(RTJ 180 /262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Isso significa , portanto, que o instituto da prisão cautelar – considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (HC 89.501/GO, Re. Min. CELSO DE MELLO).
98.Por tais motivos a Apelante conclui e se firma na falta de justa causa para a decretação de sua prisão preventiva pelo julgador de primeira instância. Infere-se que a  ordem de prisão cautelar antes de atingido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sem expressa e fundamentada indicação dos requisitos e fundamentos da prisão preventiva, em consonância com o art. 312 do Código de Processo Penal, abalroa e ofende diretamente o princípio da presunção de inocência de não-culpabilidade de que trata o art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
 
DA CONSUMAÇÃO DO CRIME
99.O crime se consuma quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, isto é, quando nele se reúnem  todos os requisitos legais.
100.Inicialmente a Apelante foi incursa no art. 33, caput da Lei 11.343/06, na modalidade transportar. Vejamos o que diz o tipo penal:
 
Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
101.Ora. O simples fato da substância  encontrar-se distante materialmente do Apelante há pelo menos 100 metros, como revela o próprio condutor do flagrante, em outro veículo ,sem nenhum contato físico ou até mesmo por telefone e, pela circunstância de sequer a Apelante ter tido curiosidade em constatar, ver com os próprios olhos, tocar na substância antes da prisão, em Miranda do Norte,constituiu em falta de nexo causal entre ela apelante,o condutor e a droga violada apreendida no FIAT STRADA. Portanto não há em que se falar em crime consumado. Tampouco em atos preparatórios ou tentativa e concurso de agentes. O certo é que a Apelante não transportava absolutamente nada porque em seu poder nada foi ap reendido.   
Foi ainda a Apelante  incursa no art. 35, caput da Lei 11.343/06, na modalidade de associação para o tráfico. Vejamos o que diz o tipo penal:
Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
102.Verifica-se a ausência de prova quanto ao vínculo estável entre o Apelante  e os demais suspeitos, requisito  essencial para a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas. Com efeito, não há nos autos provas suficientes que demonstrem que o apelante associou-se a duas ou mais pessoas, de forma permanente , a fim de praticar tráfico de entorpecentes.
 
103.A permanência e a estabilidade são requisitos indispensáveis para configuração do delito. Nas palavras esclarecedoras de Abel Fernandes Gomes, Antônio César Bochenek, Flávio Lucas, Frederico Valdez, Marcello Granado e Zenildo Bodnar (in Nova Lei Antitóxicos Antidrogas – Teoria, Crítica e Comentários à Lei 11.343-2006; Editora Impetus; 2006; p. 99), in verbis:
 
“A expressão ‘reiteradamente ou não’, inserida uma vez mais no tipo, não pode levar ao entendimento de que o crime dispensa a demonstração da permanência ou estabilidade dos associados”
 
 
DA FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA
 
104.A materialidade do crime de tráfico  não foi devidamente demonstrada, notadamente por erro grosseiro da polícia federal que tornou inidôneo o local de crime e violou aquilo que seria a prova , já que os agentes federais transportaram a droga antes que os peritos criminais fizessem o exame de local e colhessem outros subsídios para a investigação. Não existe nenhuma descrição no laudo pericial do local aonde a droga fora apreendida, tampouco fotografias e colheita de outros vestígios, como impressão digital, etc.
 
                                        Vejamos o que diz o Agente Federal Augusto, concudotr do flagrante sobre a apreensão da droga:
‘’ que, após  retirarem  a droga , os peritos compareceram ao local onde a droga foi fotografada; que não sabe informar se houve alguma perícia para identificação de impressão digital.’’
 
E o Agente Federal ALDEIR, testemunha do flagrante:
‘’ que, após retirarem a droga, chegou a equipe de perícia; que, não sabe informar o local onde os peritos examinaram a droga;que, não sabe informar  se foi feito nenhum tipo de perícia no SAVEIRO; que, foi fotografado o local do veículo onde a droga estava; que, não tem certeza de quem partiu a ordem para a retirada da droga do veículo, acreditandoo depoente  que deve ter sido  o DPF  ALEX RANIERY;’’.                            
 
DA AUTORIA DELITIVIA IMPUTADA AO APELANTE
 
105.Se as modalidades do núcleo (art. 33,caput, e 35, caput, da lei 11.343/06), violadas e omitidas pelo Ministério Público na denúncia e agora apontadas  pelo juízo ‘’ a quo’’ na sentença é o verbo TRANSPORTAR E ASSOCIAR-SE PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO , o Apelante não cometeu nenhum delito, já que fora abordado na barreira da Polícia Rodoviária Federal e consigo nada fora encontrado e da mesma forma no interior do veículo que viajava, GOLF de cor preta. Argüi-se portanto, na espécie,  o Princípio Constitucional da Reserva Legal, qual seja: ‘’ não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem previa cominação legal. Neste sentido a conduta do Apelante na modalidade do núcleo TRANSPORTAR sem estar TRANSPORTANTO e ASSOCIAR-SE SEM PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE não constitui crime em face de não estar definido em lei COMO CRIME.  
 
 
DA INEPCIA DA  DENÚNCIA
 
106.O Representante do Ministério Público elaborou uma denúncia vazia a tal ponto de prejudicar o contraditório e a ampla defesa da Apelante. Na peça acusatória aquele representante não indicou o núcleo infringido pelo Apelante em sua conduta tida como reprovável, deixando de apontar o verbo do tipo penal, do art. 33, caput da lei de tóxico, o que somente veio à tona com o decreto condenatório, tornando a peça inépta . Neste sentido contrariou a melhor doutrina e jurisprudência. Quando  imputou à Apelante a conduta expressa no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, não fundamentou e expôs os fatos tidos como criminosos, em todas as suas circunstâncias, apresentando de forma genérica e sumária, em desacordo como o que d ispõe o art. 41, do Código de Processo Penal.Em se tratando de imputação coletiva por tratarem –se de vários agentes é mister  que ainda que resumidamente o MP descreva a participação de cada um de modo a não comprometer a defesa.E isto não ocorreu, principalmente tratando-se de imputação de ASSOCIAÇÃO.
 
Vejamos a jurisprudência a respeito do arguido:
"...É inepta a denúncia que não completa a descrição do tipo penal. Decretaram sua nulidade. Declararam extinta a punibilidade pela prescrição." (Apelação Criminal 293139747, Primeira Câmara Criminal do TARGS, Rel. Dr. Saulo Brum Leal, 21.09.94).
 
"...A denúncia, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária. Não pode, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, co autor ou partícipe do crime. Recurso de habeas corpus conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ação penal." (Habeas Corpus nº 4.214 1 DF, Rel. Min. Assis Toledo, STJ, DJU 27 03 95, p. 7174/5
 
"...Inepta é a denúncia que não expõe o fato tido como criminoso, em todas as suas circunstâncias, apresentando se de forma sumária, em caráter genérico, e em desacordo com o art. 41 do Código de Processo Penal. Em se tratando de autoria coletiva, é indispensável que descreva, ainda que resumidamente, a conduta delituosa de cada participante, de modo a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa." (A.P. no. 58 4 DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 06 03 95, p. 4.275).
 
Assim, mesmo que o 'parquet' pretenda que seja aplicada a fórmula legal, deve descrever o 'modo' da participação, seja ele qual for. Não pode ser diferente, pois, para o julgamento e, entenda se, pode o denunciado ser condenado por qualquer modo de conduta, desde que seja ele - o modo de concorrer para o crime - descrito na peça incoativa. É a observância do princípio da correlação, derivativo mais significativo do preceito constitucional da ampla defesa. É da imputação fática que o acusado se defende.
 
Admissível que o Ministério Público se equivoque na capitulação legal da conduta descrita ou, ao longo da instrução, seja identificada outra, não contemplada explícita ou implicitamente na inaugural. Decorrem de tal duas possibilidades: Estando o fato descrito corretamente, o magistrado aplicará a autorização legal do Art. 383, do Código de Processo Penal (emendatio libelli); Surgindo nova situação fática que encaminhe à inovação acusatória, o julgador tratará de possibilitar ao agente ministerial o aditamento da peça acusatória(Art. 384, CPP mutatio libelli).  
107.A Carta Constitucional impõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". ( Art. 5º, LV).
A respeito dissertou Celso Ribeiro Bastos:  
"É por isto que a defesa ganha um caráter necessariamente contraditório. É pela afirmação ou negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos. Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, contradizer, contraproduzir e até mesmo de contra agir processualmente" (Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, vol. 2/266).
108.Indaga se, pois, diante de tais lições, como é possível demonstrar a licitude do agir, ou de defensivamente reagir, que tornaria legítima e excluída de criminalidade ou culpabilidade em sua ação ou reação, o condenado pela imputação genérica de que participou de 'qualquer modo' do fato delituoso, sem saber que ou qual ? Como recorrer ? Que autoridade  legal ou moral  tem a segunda instância para determinar se a decisão do Juízo ‘’a quo’’ foi manifestamente contrária à prova dos autos (ou não)?
 
 
 
                           Ex positis :
 
01) Por se encontrar preso e não ter condições de prover o seu próprio sustento requer a concessão do benefício da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos da legislação vigente.
 
DE FORMA ALTERNATIVA REQUER:
 
02) Seja decretada a nulidade da Ação Penal por inépcia da denúncia que não descreveu pelo menos resumidamente , em se tratando de imputação coletiva, a conduta de cada agente, os fatos tidos como criminosos, em todas as suas circunstâncias, prejudicando a ampla defesa e contraditório, principalmente pelo fato do núcleo TRANSPORTAR do art. 33, da Lei 11.343/06, imputado ao Apelante, somente ser definido por ocasião do decreto condenatório.Assim como não definiu com base em provas a forma de associação, prevista no art. 35, do mesmo dispositivo legal e o papel de cada integrante e a prova da permanência e estabilidade do grupo e de que forma se reuniram e tampouco apresentou cruzamento de interceptações telefônicas, com base nos dois volumes cor de rosa juntados aos autos  que provassem que os acusados se comunicavam e de nenhuma outra forma;
 
03)A Declaração de invalidade do laudo toxicológico  e conseqüente nulidade da ação penal,nos termos do CPP, uma vez que houve flagrante e incompreensível violação do local aonde supostamente a substância tóxica estaria sendo transportada no FIAT STRADA, pelos próprios policiais federais que participaram da operação, já que transportaram a droga de um local para outro sem que antes os peritos criminais fizessem o laudo e vistoria de constatação do local com fotografias, descrição e colheita de impressões digitais e outros vestígios, colocando destarte em dúvida se a droga que estava no veículo FIAT STRADA é a mesma descrita no LAUDO provisório de fls. e também no laudo definitivo de fls. , e, se  as substâncias apreendidas mantinh am efetivamente o seu princípio ativo, que é “aquele que consegue ter  ação no organismo”, fato omitido no laudo pericial provisório e definitivo, ressaltando-se  que há divergências até no peso da quantidade das amostras submetidas a exame;
 
04) A reforma integral da sentença para  absolver o Apelante  nos termos do art.386,I,II,IV e VI, do Código de Processo Penal, pelas imputações que lhes foi atribuída pelo Ministério Público e ratificada em decreto condenatório na Ação Penal nº 36473/2009, pelo Juiz ‘’a quo’’,  como incurso nas penas no art. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, reformando também a aplicação da majorante do art. 40, inciso V,  Lei 11.343/2006,  perfazendo um total de 12 anos e 04 meses de reclusão e 1786 , dias-multa, no valor de 1/30, do salário mínimo por dia, já que o Apelante foi julgado contra as pr ovas dos autos porque não se associou com outrem de forma permanente e estável para praticar crime de tráfico e tampouco TRANSPORTOU substância tóxica proibida de um estado para outro, conforme foi exaustivamente demonstrado no presente recurso;
 
05)    Em caso de ser outro o entendimento para a mantença do decreto condenatório, requer a absolvição pela prática do art. 35, caput , da Lei 11.343/06; não aplicabilidade da majorante do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, por  incorrer em bis in idem o veredito condenatório nesse ponto   e, por ser primária e de bons antecedentes,reconhecido na própria sentença condenatória e ainda por não se dedi car a atividades criminosas  e integrar organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, seja reduzida a pena dos crimes para o mínimo legal.

 

São Luis- MA, 12 de julho de 2010.
 
Termos em que, pede deferimento.
 
MOZART COSTA BALDEZ FILHO
OAB DF 25401