EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO ESTADO DO MARANHÃO

 

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

Referência: Ação de Impugnação de Mandato  Eletivo nº 859-57.2012.6.10.0018 – 18ª Zona Eleitoral  - Rosário – MA.

MOZART BALDEZ (OABDF 25401 e OABMA 9984/A), com escritório profissional em Brasília DF, no SGAS 914, número 63/A, Asa Sul e em São Luís – MA, na Av. Cel. Colares Moreira nº 07, sala 409, Ed. Planta Tower, Jardim Renascença, vem respeitosamente , perante V.Exa., impetrar HABEAS CORPUS  COMPEDIDO DE LIMINAR em favor de

AGENOR BRANDÃO LIMA FILHO, brasileiro, casado, vereador do Município de Rosário –MA, diplomado no dia 14/12/2012, eleito pela coligação (PTB/PDT/PR/PC do B/PTC/PV/PPS/PSL/DEM/PRB),

Tendo em vista o constrangimento ilegal que fora submetido nos autos do Processo nº 1300-70.2012.8.10.0115 (13012012), arquivado na Segunda Vara da Comarca de Rosário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão a pedido do Ministério Público e deferido pelo juízo e doravante com a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo nº 859-57.2012.6.10.0018, proposta em 18/12/2012, pelo Ministério Público Eleitoral do Município de Rosário - MA . Sustenta a impetração com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

JUSTIFICATIVA LEGAL

O paciente está na iminência de ser julgado pela Juíza da  18ª Zona Eleitoral do Município de Rosário Maranhão, no dia 10/04/2013, no processo nº 859-57.2012.6.10.0018 – Ação de Impugnação de Mandato Eletivo , acusado de prática de crime eleitoral, cuja prova exclusiva arrolada pelo Ministério Público Eleitoral encontra-se contaminada por ter sido emprestada do processo nº 1301/12, que tramitou na 2ª Vara da Comarca de Rosário, já arquivado, tendo a autoridade coatora à época autorizado a interceptação de dados telefônicos do paciente em desarmonia com a Lei nº 9296/96 , não havendo contraditório e o paciente somente tomou conhecimento do processo de interceptação de forma plena no dia 01/04/13, o que configura CONSTRANGIMENTO ILEGAL já que será julgado no dia 10/04/13, com a utilização de PROVA OBTIDA DE FORMA ILÍCITA como restará provado.   

A Jurisprudência dominante contempla o pleito do paciente:
Vejamos:


PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. JUNTADA DE PROVAS ILÍCITAS. DESENTRANHAMENTO. CF, ART. 5º, LVI. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. - Mesmo que as provas obtidas por meios ilícitos acostadas aos autos da ação penal possam vir a ser desprezadas pelo juízo quando da apreciação do mérito da demanda, o desentranhamento de tais elementos probatórios, a teor do art. 5º, LVI, da Carta Magna, afigura-se direito subjetivo do réu.

(TRF-4 - HC: 25746 RS 2005.04.01.025746-7, Relator: PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 20/07/2005, OITAVA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/07/2005 PÁGINA: 800)

COMPETÊNCIA PARA JULGAR HC EM FACE DE JUIZ ELEITORAL


TSE - Habeas Corpus : HC 23910 RR
Publicado por Tribunal Superior Eleitoral - 3 meses atrás
Resumo Ementa para Citação
Andamento do Processo
Dados Gerais
Processo:

HC 23910 RR

Relator(a):

Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA
Julgamento:
10/06/2010
Publicação:
DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 28/06/2010, Página 10/11
Decisão
DECISÃO
Habeas Corpus. Incompetência do Tribunal Superior Eleitoral. Ato de juiz eleitoral de primeiro grau. Competência do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima. Devolução dos autos à instância ordinária. Habeas corpus ao qual se nega seguimento.

Relatório
1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado no Tribunal Regional Eleitoral de Roraima por Março Aurélio Angelo Rosa e Paulo Afonso Santana de Andrade, em benefício de Avenir Angelo Rosa Filho, contra ato do Juiz da 1ª Zona Eleitoral.
2. A impetração assenta-se, entre outras questões, na suposta nulidade da sentença condenatória por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. A liminar foi indeferida (fl. 113).
4. À fl. 275, decisão monocrática do juiz relator declinando a competência ao Tribunal Superior Eleitoral, sob o fundamento de possível conexão com o Habeas Corpus n. 650, distribuído à minha relatoria em 14.12.2009, conforme consta do Sistema de Acompanhamento de Documentos e Processos - SADP.

Examinados os elementos constantes dos autos, DECIDO.


5. A espécie não comporta ato processual válido a ser adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral contra a autoridade apontada como coatora.

O Juiz da 1ª Zona Eleitoral em Boa Vista/RR não tem os seus atos judiciais sujeitos à apreciação direta e originária do Tribunal Superior Eleitoral.

6. Como plenamente consabido, a competência originária do Tribunal Superior Eleitoral para julgar habeas corpus é determinada em razão do paciente ou da autoridade coatora (art. 22, inc. I, e, do Código Eleitoral¹).

No rol legalmente afirmado, não se inclui a atribuição do Tribunal Superior Eleitoral para processar e julgar, originariamente, ação de habeas corpus na qual figure como autoridade coatora juiz eleitoral.

A matéria não comporta discussão mínima por se cuidar de regra de competência expressa, que não possibilita interpretação extensiva.

O ordenamento jurídico pátrio não admite supressão de instância e a regra de competência afasta a tese de decisões contraditórias, adotada como fundamento pelo juiz relator do feito no Tribunal a quo.
7. A esse propósito, manifestou-se o Tribunal Superior Eleitoral:

"Agravo regimental. Habeas corpus. Constrangimento. Ato. Juiz eleitoral. Competência. Tribunal Regional Eleitoral. A competência para processar e julgar habeas corpus contra ato de juiz eleitoral é do Tribunal Regional Eleitoral, sob pena de invasão de competência e supressão de instância"(AgR-HC 540/SP, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ 2.6.2006);

HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO TSE.
- Não é competente o Tribunal Superior Eleitoral para o julgamento de habeas corpus impetrado contra decisão condenatória de primeiro grau, a teor do art. 22
, e, do Código Eleitoral

- Habeas corpus não conhecido";
Habeas corpus.(HC 430/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 24.5.2002) Ato de juiz de primeiro grau. Competência do Tribunal Regional Eleitoral" (HC 353, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 5.4.1999).
8. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus neste Tribunal Superior, prejudicada, como é óbvio, a análise do requerimento de liminar, e determino a devolução dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral de Roraima (art. 32 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral c.c. art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2010.
Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

¹Art. 22. Compete ao Tribunal Superior: I - processar e julgar originariamente: e) o habeas corpus ou mandado de segurança, em matéria eleitoral, relativos a atos do Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais; ou, ainda, o habeas corpus, quando houver perigo de se consumar a violência antes que o Juiz competente possa prover sobre a impetração.


BREVE SÍNTESE FÁTICA

Por volta de 18 de dezembro de 2012, o representante do Ministério Público Eleitoral do Município de Rosário – MA, propôs na 18ª Zona Eleitoral a AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO em face do paciente, eleito para o cargo de Vereador na cidade mencionada pela Coligação ‘’Nação Rosariense’’ (PTB/PDT/PR/PC do B/PTC/PV/PPS/PSL/DEM/PRB), e diplomado em 14/12/12.

Os elementos de convicção que segundo o Ministério Público nortearam a propositura daquela  ação encontram-se no expediente nº 1767/12-NIST/SAIE/SSP-MA, encaminhado àquele  juízo por meio do ofício nº 125/12-CC18ªZE/MA, consoante consta  às  fls. 02, terceiro parágrafo dos autos eleitoral – anexo 1.

Com efeito, na peça acusativa que pugna pela invalidação do diploma eleitoral conferido ao paciente , no primeiro parágrafo, fls. 03, dos autos eleitoral o parquet se manifesta verbis:

‘’... Após análise do Relatório da Operação ‘’Quadrilha’’ deflagrada e conduzida pela DENARC/SEIC, entendeu este Órgão Ministérial subsistirem elementos de informações suficientes  para indicar que o impugnado pode, de fato, ter praticado manobras ilícitas de captação ilícita de sufrágio, situação que, se confirmada em Juízo, pode justificar desconstituição do seu mandato e inelegibilidade  como consequências de providência judicial passível de ser alcançada nesta demanda...’’.

Neste contexto, denota-se que o órgão propositor da ação teve amplo acesso ao conteúdo do expediente nº 1767/12-NIST/SAIE/SSP-MA. Esse mesmo direito não foi estendido ao paciente e isto inviabilizou no primeiro momento, quando da apresentação da CONTESTAÇÃO de fls. 26/54, dos autos eleitoral, o exercício pleno da ampla defesa e contraditório. Aliás, causou até espécie que o  relatório conclusivo do DENARC/SEIC, peça classificada pelo  MPE como de alta relevância não tenha sido acostado aos autos eleitoral.

Neste diapasão, preliminarmente ,  confere-se que há flagrante cerceamento de DEFESA e desigualdade de tratamento entre o autor da demanda e o paciente  nos autos do processo referenciado.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. É um corolário do princípio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos.

No meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado.
Tanto a ampla defesa como o contraditório deve estar presente em qualquer forma de acusação.Como uma de suas principais características encontramos a valoração da igualdade, as provas, as argumentações e oportunidades que as partes têm a oferecer. (Grifamos).
Portanto, nesta dialética em que uma parte se contrapõe à outra na presença de um juízo far-se-á a fundamentação de forma imparcial no processo.
As características existentes na Constituição Federal são claras quanto ao direito de defesa no que se refere ao contraditório. A Carta Magna afirma que tanto em processo judicial, quanto em procedimento administrativo, é assegurado o contraditório.
Consistem em garantias constitucionais que estão acima de qualquer lei, estabelecendo direitos e deveres do acusado. De maneira elucidativa, Fernando da Costa Tourinho Filho (2005, p. 58), argumenta para que o contraditório prevaleça:
Com substância na velha parêmia audiaturet altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. Assim, se o acusador requer a juntada de um documento, a parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa. Se o defensor tem o direito de produzir provas, a acusação também o tem. O texto constitucional quis apenas deixar claro que a defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à acusação. (Grifo nosso).
Atualmente, entende-se o contraditório de maneira mais ampla, como a atuação positiva da parte em todos os passos do processo, influindo diretamente em quaisquer aspectos,sejam fatos, provas, pedidos da outra parte  que sejam importantes para a decisão do conflito.
Mais do que acolher as razões das partes, o contraditório preocupa-se com o fato de estas influírem efetivamente no convencimento do juiz.

O Princípio do contraditório e ampla defesa é fundamental à justiça, está “[...] tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna, como já dito alhures, o considera inerente à própria noção de processo” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p.61).
Assim também é o escólio de Eugênio Pacelli Oliveira (2008, p.28):
O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e eqüitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.

Pode-se dizer que o princípio do contraditório começa antes da citação e não termina depois da sentença. Ademais, aplica-se mesmo a processos não punitivos ou de direitos disponíveis. (PORTANOVA, 2003, p.163)

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.(Grifamos).

O Princípio da Ampla Defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. Nessa linha, já restando claro o íntimo relacionamento entre o Contraditório e a Ampla Defesa, resta explicar como conceber a aplicação de tais preceitos perante o Direito Partidário e Eleitoral, já que este encontra-se fora do âmbito
do Direito Administrativo e Processual Civil.

Os partidos políticos, inobstante encontrarem-se fora do âmbito processual ou administrativo, atraem a aplicação inexorável dos princípios constitucionais positivos, na medida que são elementares para o funcionamento e a própria realização do Estado Democrático de Direito (Art. 1.º, V, CF).

Dessa maneira, não se poderia conceber o funcionamento partidário, e sua emanação política nacional, em desarmonia com o regime democrático. Partindo do pressuposto inquestionável de que o Contraditório e a Ampla Defesa são princípios inerentes à própria natureza do Estado Democrático de Direito, deflui-se que, por ser o Partido Político expressão desse, tais princípios também constituem seus alicerces fundacionais (DI PIETRO, 1997, p. 402).

José Afonso da Silva (1995, p. 386), acerca do princípio do contraditório e da ampla defesa aplicado ao Direito Eleitoral explana:
Destaque-se aí o Princípio da Autonomia Partidária, que é uma conquista sem precedente, de tal sorte que a lei tem muito pouco a fazer em matéria de estrutura interna, organização e funcionamento dos partidos, estes podem estabelecer os órgãos internos que lhes aprouverem. Podem estabelecer as regras que quiserem sobre seu funcionamento. Podem escolher o sistema que melhor lhes parecer para designação de seus candidatos: convenção mediante delegados eleitos apenas para o ato, ou com mandatos, escolha de candidatos mediante votação da militância. Podem estabelecer os requisitos que entenderem sobre filiação e militância. Podem disciplinar do melhor modo, a seu juízo, seus órgãos dirigentes. Podem determinar o tempo que julgarem mais apropriado para duração do mandato de seus dirigentes.

O Contraditório é tido mesmo como o princípio norteador do próprio conceito da função jurisdicional. No entanto, o texto constitucional foi claro ao expressar o alcance do princípio para fora do âmbito processual civil. Assim é que a bilateralidade passa a ser necessária não apenas para os procedimentos judiciais, mas também para os administrativos. Nesse mesmo delineamento,
insurge-se o Princípio da Ampla Defesa, que traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Neste aspecto, mostra-se evidente a correlação entre a Ampla Defesa e o Amplo Debate (Princípio do Contraditório), não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa (SILVA, 2000, p. 70).

É inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a
outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do Contraditório exige: a) a notificação dos atos processuais à parte interessada; b) possibilidade de exame das provas constantes do processo; c) direito de assistir à inquirição de testemunhas; d) direito de apresentar defesa escrita (PAÚL, 2009). (Grifamos).

É o princípio constitucional que versa sobre a imparcialidade que é imposta ao juiz, durante uma decisão judicial. O juiz coloca-se entre as partes, mas de forma equidistante a elas, quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões e de apresentar a suas provas, influindo no convencimento do juiz .

Desta forma, o Professor e Doutor Humberto Theodoro Júnior (2007), afirma que este princípio deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, devendo as partes serem postas a expor suas razões.

Surge, então, como um de seus desdobramentos, o direito de defesa para o réu contraposto ao direito de ação para o autor. Estes direitos foram, a partir daí, analisados e cunhados um novo princípio, o princípio da Bilateralidade da Audiência.

Contraditório e ampla defesa significa poder deduzir ação em juízo, alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, no caso do réu, ser informado da existência e do conteúdo do processo e ter direito de se manifestar sobre ele.

O contraditório consiste no direito a informação e também no direito a participação. O direito a informação é respeitado por meio dos institutos da citação, intimação e notificação e o direito a participação consiste tanto no direito a prova como no direito a atividade de argumentação, de natureza eminentemente retórica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita (WAQUIM, 2005).
CONCLUSÃO
No caso em exame é mister que haja equilíbrio de forças entre acusação e defesa patrocinado pelo juízo. Prerrogativa essa não aplicada em relação ao paciente que está sendo processado sem que possa exercer de forma plena o seu direito de ampla defesa e contraditório.
O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS x LEI 9.926, DE 24 DE JULHO DE 1994
A enorme quantidade de mandados de quebra de sigilo e interceptação telefônica e a forma indiscriminada com que essa ferramenta de investigação vem sendo usada pelo Ministério Público e pelas Polícias, com aquiescência do Poder Judiciário, não devem continuar a ser utilizadas da forma com vem sendo, pois ferem o espírito constitucional no que tange à proteção dos direitos fundamentais e individuais das pessoas. A Lei é clara ao dispor que essa ferramenta de investigação deve ser utilizada em última hipótese, haja vista afrontar normas constitucionais, o que não vem sendo observado por alguns Magistrados.
Para se ter uma ideia do uso indiscriminado dessa medida extrema, em matéria veiculada no jornal Folha de São Paulo de 7 de março de 2008, existiam, segundo dados fornecidos pelas empresas prestadoras de serviço telefônico, em 2007, cerca de 409 mil ordens judiciais nesse sentido, número absurdo.
Ponto relevante a ser observado é que, em virtude de deferimento de decisões judiciais de quebra de sigilo e interceptações telefônicas com conteúdo genérico, algumas empresas de telefonia se insurgiram contra tais ordens e viram-se coagidas por Magistrados a cumprir a ordem, sob pena de crime de desobediência.
Assim, o tema se mostra relevante no campo jurídico penal e constitucional, pois envolve direitos e garantias fundamentais do cidadão que são violados de forma arbitrária e ilegal, bem como consequências penais por eventual descumprimento da medida pelo Diretor responsável pela empresa de telefonia.
O artigo 5º, inciso XII da Carta da República dispõe de forma clara:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Nesse sentido, por uma leitura isolada, poderíamos concluir que o referido dispositivo alberga de forma absoluta os direitos nele descrito. Todavia, não é essa a melhor interpretação a ser dada. Como se sabe, não há no ordenamento jurídico brasileiro direito absoluto. Sobre o tema, Grinover (2006) ensina que os direitos fundamentais trazidos pela Constituição Federal não podem ser, de forma absoluta, oponíveis ao Estado. Tais direitos são invioláveis, desde que não coloquem em risco o bem-estar, a segurança e as liberdades coletivas. Afirma ainda que a quebra do sigilo das correspondências e comunicação deve ser obstada toda vez que o exercício desse direito não venha a colocar em risco a segurança, caso em que pode ser afastada essa inviolabilidade, como por exemplo no caso de grupos voltados a atividades criminosas.
Conclui-se, portanto, que a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo Constitucional é de que não prevalece sobre a ordem pública o direito fundamental e individual da pessoal, descrito no art. 5º, inciso XII, da CF/88, porém, para que tais direitos sejam violados, necessário se faz agir no estrito limite da legalidade.
Regulando o permissivo constitucional, foi editada a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, trazendo em seu bojo as hipóteses de cabimento da medida e requisitos de validade para que fosse deferida a medida extrema de interceptação telefônica. Assim:
“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. (...)
Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. (...)
Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.  (Grifos nossos)
Analisando de forma mais restritiva o preceito constitucional, Greco Filho (2005, pp. 17-8) conclui que a CF não autoriza a violação das demais formas de comunicação, senão a comunicação telefônica, entendendo pela inconstitucionalidade do Paragrafo Único do artigo 1º da Lei 9.296/90, mas essa posição é minoritária.
No contexto da disposição legal, conclui-se então que, para que a ordem judicial seja válida, legal, faz-se necessário que estejam presentes as exigências trazidas nos artigos 1º ao 5º, sob pena de nulidade do ato jurisdicional. Evidente que nas ordens enviadas às operadoras de telefonia não se deve informar todos os requisitos da lei, porém, alguns são imprescindíveis, visto que não afetam o sigilo das investigações, são eles:
i) A ordem deve emanar de Juiz competente e com jurisdição;
ii) O prazo para a interceptação não pode ser maior que 15 (quinze) dias, podendo haver prorrogação, e;
iii) Deve ser informado o número a ser interceptado (o número do investigado).
Ausente qualquer desses requisitos, a ordem tronar-se-á ilegal, pois afronta o direito constitucional de inviolabilidade dos sigilos, descrito no inciso XII do artigo 5º da CF. Mais absurdo ainda são as decisões que concedem senhas de acesso a agentes públicos, para eles próprios realizarem o juízo de valor e pertinência da interceptação, usurpando prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.
Seguindo esse raciocínio, sendo a ordem ilegal, estaria o Diretor da empresa autorizado a descumprir a ordem manifestada pela autoridade judiciária, vez que ausentes os requisitos legais e objetivos para a legalidade da medida. Ocorre que, por diversas vezes, agindo de forma arbitrária e desmedida, motivados por sentimento de superioridade, juízes e membros do Ministério Público não aceitavam as alegações das empresas quanto à ilegalidade da ordem, determinando seu imediato cumprimento, sob pena de ser, o responsável pelo cumprimento da ordem, processado pelo crime descrito no artigo 330 do Código Penal.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, apreciando casos análogos ao que nos propomos a explorar, assim se posicionou reiteradas vezes:
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO - GERENTE JURÍDICA DE OPERADORA DE TELEFONIA - FORNECIMENTO DE SENHA A INSVESTIGADORES DE POLÍCIA - DETERMINAÇÃO JUDICIAL - NEGATIVA DE CUMPRIMENTO - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO USUÁRIO - COLISÃO DE PRINCÍPIOS - SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO - RELATIVIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DO RESPEITO À VIDA PRIVADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO-SE A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. 1 - É necessária a existência de uma ordem judicial prévia, específica, individualizada, bem como de justa causa, a fim de que seja possível a quebra de sigilo das informações telefônicas. 2 - Não basta ao magistrado deferir o acesso de um agente público a estas informações - mesmo tendo tal agente poder investigatório - de forma ampla e genérica, pois a quebra de sigilo só se justifica em casos onde se verifique a presença de suficientes indícios de autoria e materialidade. 3 - Se faz necessária a individualização do cliente que terá seu sigilo quebrado, bem como seja fundamentada a necessidade do acesso das informações cadastrais do cliente, bem como da localização do aparelho através da ERB's. 4 - A quebra de sigilo de forma prévia, genérica e indeterminada é temerária, não havendo justa causa que motive seu deferimento, não podendo ser invocada simplesmente a supremacia do interesse público sobre o privado como fundamento da medida.” (TJPR – 2ª C. Criminal, HC 0475535-7 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel. Designado: Desº. Carlos Augusto A de Mello – Maioria – J. 27/03/2008) (http://portal.tjpr.jus.br/web/guest)
Como visto, admitiu-se no caso acima citado a impetração do remédio heroico do habeas corpus visando à anulação de uma ordem judicial genérica, todavia, esse meio de impugnação é exceção à regra, sendo cabível apenas quando se mostra evidente a possibilidade de restrição da liberdade individual de alguém.
Não se demonstrando essa possibilidade de restrição à liberdade de locomoção, deve-se impugnar a ordem judicial mediante o ajuizamento de mandado de segurança, pois ilegal a ordem emanada pelo magistrado, agente público. Nesse sentido, segue a decisão abaixo:
“MANDADO DE SEGURANÇA. OFÍCIO EXPEDIDO POR AUTORIDADE JUDICIAL, POSSIBILITANDO A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DE TODOS OS USUÁRIOS DE OPERADORA DE TELEFONIA, EM ÂMBITO NACIONAL, PELO PRAZO DE SEIS MESES. INSURGÊNCIA DESTA CONTRA TAL ATO. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE TELEFONIA. CARACTERIZAÇÃO. ORDEM GENÉRICA FLAGRANTEMENTE ILEGAL. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, INCS. X E XII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 2º DA LEI 9.296/96 E ART. 11 DA RESOLUÇÃO 59/CNJ. OFÍCIO QUE ATENTA CONTRA O DIREITO DE SIGILO DE DADOS E COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DEVER LEGAL E CONTRATUAL DA IMPETRANTE DE ZELAR PELA CONFIDENCIALIDADE E SIGILO DE TAIS DADOS E COMUNICAÇÕES DE SEUS USUÁRIOS, SOB PENA DE MULTA, RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL POR PRÁTICA DELITUOSA (ART. 10 DA LEI 9.296/96). ORDEM JUDICIAL QUE IMPÕE À OPERADORA A VIOLAÇÃO DE TAIS DEVERES. ATO DE AUTORIDADE ILEGAL QUE NÃO IMPORTA, NEM MESMO INDIRETA OU MEDIATAMENTE, RESTRIÇÃO OU VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IR E VIR. CABIMENTO, NO CASO, DO MANDADO DE SEGURANÇA, E NÃO DO HABEAS CORPUS. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LXVIII E LXIX DA CF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO PRÓPRIO DA OPERADORA DE OBTER ORDEM QUE INDIVIDUALIZE OS TERMINAIS TELEFÔNICOS CUJO SIGILO DE DADOS SEJA OBJETO DE QUEBRA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS USUÁRIOS DA CONCESSIONÁRIA, OUTROSSIM, QUE NÃO PODEM PERMANECER SEM TUTELA. PRINCÍPIO DO DIREITO À PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA. ART. 5º, XXXV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTE DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL). MANDAMUS CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA. 1. Quando a ameaça ou perigo de lesão advier de ato de autoridade sem que se caracterize, sequer mediata ou indiretamente, risco à liberdade de ir e vir, o remédio adequado será o mandado de segurança que, pela própria dicção do inciso LXIX do art. 5º da CF, é mais abrangente que o habeas corpus e tem em relação a ele função supletiva. 2. A operadora de telefonia tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança a fim de que o ofício a ela dirigido, ordenando a quebra de sigilo de dados e telefônico, indique expressa e especificamente os números dos terminais alvo da ordem. 3. O direito de sigilo (art. 5º, XII da CF) não se restringe ao teor das conversas telefônicas, mas também aos dados relativos a ela, tais como os números para os quais o usuário ligou, os horários e duração das chamadas. 4. O direito de sigilo não é absoluto, tanto que a própria Constituição Federal ressalva a possibilidade de ser afastado por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não servindo ele para acobertar práticas delituosas que devem ser apuradas pela autoridade competente. 5. A quebra do sigilo de dados e das comunicações telefônicas é admitida apenas mediante decisão fundamentada demonstrando a presença dos requisitos legais que, ainda, deve delimitar precisamente a sua abrangência, indicando os números dos terminais telefônicos e dos seus titulares. Os ofícios encaminhados às operadoras de telefonia para cumprimento de tais ordens devem, por isso, enumerar os terminais alvo da diligência. 6. “A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidadão, é a manutenção de privacidade, cujo afastamento corre à conta da exceção.” (STF-1ª Turma, HC 86.094/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 20.09.2005) (2ª Câmara Criminal em Composição Integral, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Mandado de Segurança nº 0619401-8, Rel. Lilian Romero, Julgado em 17/12/2009) (http://portal.tjpr.jus.br/web/guest)
Não obstante a possibilidade de utilização do mandado de segurança, conclui-se que, tendo em vista a celeridade de tramitação do habeas corpus, esse meio de impugnação é largamente utilizado para esse fim, uma vez que a não obediência a ordem judicial acarretaria, em tese, a responsabilização penal da pessoal responsável pelo cumprimento da ordem pelo crime previsto no artigo 330 do Código Penal. Assim, a fim de confirmar a possibilidade de impugnação indireta por intermédio de habeas corpus, seguem os julgados abaixo:
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO. SIGILO TELEFÔNICO. DECISÃO JUDICIAL CASSADA EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO, POR MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA CADASTRAMENTO DE SENHAS PESSOAIS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO JUDICIAL ALICERÇADA EM DECISÃO CASSADA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA, COM EXPEDIÇÃO DE NOVO SALVO-CONDUTO EM FAVOR DO PACIENTE.” (TJPR - 5ª C.Criminal - HCC 0612472-9 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Desª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - Unânime - J. 29.10.2009) (http://portal.tjpr.jus.br/web/guest)
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO. ORDEM DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. OFÍCIO JUDICIAL DETERMINANDO DISPONIBILIZAÇÃO DE SENHA A AUDITOR PLENO DO NURCE PARA ACESSO ILIMITADO, POR 6 (SEIS) MESES, A DADOS CADASTRAIS, LOCALIZAÇÃO DE ´ERBS´ E BILHETAGENS DOS USUÁRIOS DE TELEFONIA CELULAR DA EMPRESA BRASIL TELECOM. DETERMINAÇÃO GENÉRICA E DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DOS CIDADÃOS. INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º, INCS. X E XII, E À LEI Nº 9472/97, ART. 3º, INCS. V E IX. JUSTO RECEIO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR DESOBEDIÊNCIA AO OFÍCIO JUDICIAL. POR MAIORIA, ORDEM CONCEDIDA. 1. A regra, em nosso ordenamento jurídico, é a de proteção à privacidade dos cidadãos, sendo garantia constitucional a inviolabilidade do sigilo de suas comunicações telefônicas. 2. A Constituição Federal ressalva a possibilidade de o direito ao sigilo ser afastado por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, condicionada, entretanto, a demonstração de conveniência e de necessidade, bem como seja a decisão judicial fundamentada e com individualização da situação do cidadão a ser investigado.” (TJPR - 2ª C.Criminal - HCC 0471019-2 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. José Mauricio Pinto de Almeida - Por maioria - J. 12.06.2008) (http://portal.tjpr.jus.br/web/guest)
No mesmo sentido segue o E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que concedeu a ordem para fins de afastar a responsabilidade penal do diretor da empresa de telecomunicação que se negou a fornecer senhas de acesso a agentes da Polícia Federal para que, eles mesmos, pudessem pesquisar os bancos de dados das empresas, ou seja, devastando por completo o sentido do sigilo amparado na Constituição da República. Confira-se:
“PROCESSUAL PENAL. DESOBEDIÊNCIA. WRIT PREVENTIVO. ORDEM JUDICIAL MANIFESTAMENTE ILEGAL. DELEGAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA AFASTAR SIGILO DE DADOS CADASTRAIS DE USUÁRIO DE SERVIÇO DE TELEFONIA À AUTORIDADE POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Os dados cadastrais dos usuários do serviço de telefonia móvel estão acobertados pelo sigilo, a teor do que dispõem os artigos 3º e 72 da Lei nº 9.472/97, ambos ressaltando que os dados pessoais dos usuários do serviço estão sob o manto da proteção da intimidade.
2. Fixada essa premissa, é de concluir-se que a quebra de tais dados, pela simples razão de estarem protegidos legalmente por sigilo, somente pode se realizar mediante a expressa autorização judicial, tomada à base dos postulados constitucionais que regem a matéria, especialmente no que diz respeito à necessidade de que a decisão judicial esteja concretamente fundamentada.
3. Nessa seara, impõe-se a máxima de que o afastamento do sigilo deve estar dirigido a pessoas determinadas, por meio de decisão judicial fundamentada, sendo vedada a decretação de quebra do segredo de dados a critério da autoridade policial.
4. Sendo manifestamente ilegal a ordem judicial dirigida à paciente (gerente jurídica da empresa de telefonia) - no sentido de que fornecesse a senha aos agentes de polícia federal que lhes permitisse a obtenção dos dados acobertados por sigilo -, ainda que a ilustre magistrada não tivesse conhecimento de qualquer intentada da polícia federal no sentido de efetuar a sua prisão, faz-se cabível a concessão de salvo-conduto, para impedir quaisquer consequências criminais advindas do descumprimento de tal ordem, o que configuraria, não fosse a concessão da ordem habeas corpus, o crime de desobediência (art. 330 do CP).
5. Concessão da ordem.” (HC 2008.01.00.010765-3, Rel. Juiz Federal Convocado César Fonseca, DJ 30.5.2008) (http://www.trf1.jus.br/index.htm)
Posição idêntica foi adotada pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que concedeu, integralmente, a ordem requerida nos habeas corpus 2008.03.00.00.456-7:
“Habeas corpus. Ameaça à liberdade de locomoção do paciente configurada. Impetração conhecida. Quebra de sigilo telefônico. Ordem judicial genérica e impessoal. Ilegalidade. Ordem concedida.
I. Impetração conhecida, em face da legítima ameaça, ainda que indiretamente, à liberdade de locomoção do paciente. Precedentes do STJ e do STF.
II. Ordem judicial de quebra de sigilo telefônico genérica e impessoal, e que não está direcionada a uma investigação em especial ou inquérito previamente instaurado.
III. Ainda que evidenciada a prevenção e repressão de certos delitos, tais como os crimes de lavagem de dinheiro ou de organizações criminosas, não devem ser tais finalidades vetores de mácula da garantia de segurança jurídica dos cidadãos.
IV. Ordem concedida” (TRF 3ª Região, 5ª Turma, Rel. Juíza Convocada Eliana Marcelo, julgado em 14/04/2008, DJU DATA: 23/04/2008 PÁGINA: 273) (http://www.trf3.jus.br/)
Seguindo a mesma esteia, ainda relativamente à questão da ilegalidade de fornecimento de senhas de acesso a agentes e delegados de polícia, é o sentido do seguinte v. acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
“EMENTA – HABEAS CORPUS PREVENTIVO. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA FORNECIMENTO DE SENHAS PARA ACESSO DE DELEGADOS DA POLÍCIA CIVIL A DADOS CADASTRAIS DE USUÁRIOS DE OPERADORA DE TELEFONIA.
INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO AO SIGILO.
1 - A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta sua apreciação pela via eleita, ante a celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, com possibilidade de responsabilização penal do paciente frente ao descumprimento de ato judicial considerado inconstitucional.
2 - O sigilo de dados sobre a pessoa se encontra elencado no rol dos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal em seu art. 5º.
3 - O afastamento do sigilo de dados de operadora de telefonia fixa e móvel é medida extrema a ser deferida de modo excepcional e restrito, diante de relevante interesse público e quando indispensável à apuração de fatos específicos, sendo descabida de forma ampla, de modo a atingir a generalidade dos usuários da operadora. Ordem concedida.” (TJGO, 1ª Câmara Criminal - Habeas Corpus nº 30398-1/217 (200704424325) Relator: Des. Huygens Bandeira de Melo, Julgado em 22.11.2007) (http://www.tjgo.jus.br/)
Noutro caso rigorosamente idêntico ao vertente, também foi semelhante o sentido do pronunciamento do E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nos autos da ordem de habeas corpus nº 100.08.002087-6:
“HABEAS CORPUS Nº 100080020876 PACIENTE: ANDREIA DA SILVA FROTTA AUT. COATORA: JUIZ DE DIREITO DA VARA ESPECIAL DA CENTRAL DE INQUÉRITOS DE VITÓRIA RELATOR: DES. ALEMER FERRAZ MOULIN EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO CONDUTO. OFÍCIO Nº 1525⁄2008. EXPEDIÇÃO DE ORDEM JUDICIAL GENÉRICA. FORNECIMENTO DE DADOS E REGISTROS CADASTRAIS. SOLICITAÇÃO AO ALVEDRIO DA AUTORIDADE POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. LAPSO TEMPORAL DESARRAZOADO. 1 (UM) ANO. AFRONTA AO ARTIGO 5º, INCISOS X E XII, DA CRFB. CONSTRANGIMENTO ILEGAL COMPROVADO. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Depreende-se do ofício emanado por Juiz de Direito atuante em 1º grau de jurisdição a expedição de ordem judicial genérica ao órgão competente a fim de permitir o fornecimento de dados cadastrais existentes em poder da Paciente, gerente jurídica da filial das empresas Brasil Telecom S.A. e Brasil Telecom Celular S.A., pelo período de 01 (um) ano, sempre que solicitado pelas autoridades elencadas em seu decisum. 2. O teor da decisão exarada pelo Juízo a quo discrepa dos anseios trilhados pelo legislador pátrio, eis que em dissonância aos ditames constitucionais previstos no artigo 5º, incisos X e XII, da CRFB. 3. A amplitude a que foi acometida a decisão não se coaduna com o direito constitucional ao sigilo de dados, vez que concedeu amplos poderes à autoridade policial, ao seu próprio alvedrio, para obter informações sigilosas de qualquer cliente das empresas de telefonia representadas pela Paciente. 4. O lapso temporal equivalente a 01 (um) ano concedido às autoridades para a obtenção das respectivas informações aflige a razoabilidade, porquanto amplia sobremaneira os poderes as elas concedidos, deixando de exigir, para cada ato porventura investigado, o correspondente requerimento, junto ao Poder Judiciário competente para tal ordem, para a análise de sua real necessidade ⁄ possibilidade. 5. Ordem concedida, ratificando-se a liminar outrora deferida.  VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.  ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado. Vitória, de 2008. PRESIDENTE⁄RELATOR   PROCURADOR DE JUSTIÇA” (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100080020876, Relator: ALEMER FERRAZ MOULIN, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/09/2008, Data da Publicação no Diário: 14/10/2008) (http://www.tj.es.gov.br/)
Outro ponto que merece considerações é quanto à ocorrência ou não do tipo penal descrito no artigo 330 do CP, uma vez que para a o ocorrência do tipo há vários requisitos objetivos a serem observados para a subsunção. Há, da mesma forma, a necessária verificação se o agente agiu em decorrência de erro de tipo ou erro de proibição, o que trará reflexos importantes no deslinde da questão.
É cediço, doutrinária e jurisprudencial que a legalidade da ordem constitui elemento normativo do tipo penal previsto no artigo 330 do Código Penal, pelo que não há como se falar em crime de desobediência se o ordenamento jurídico não impõe ao destinatário o dever de acatamento.
Nesse sentido, apenas em benefício da ênfase, vale conferir as seguintes lições de Mirabete (2005) e Jesus (2005):
“A desobediência só ocorre quando não atendida a ordem legal (item 14.2.4). Se o ato de ofício não é legal, não se pode cogitar de crime contra a Administração Pública. (RT 586/334, 590/337, 591/422, 655/304) (2005, p. 370) (...)
É imprescindível que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de agir ou deixar de agir. Não há desobediência se o ordenamento jurídico não lhe impõe o dever de acatar o conteúdo da ordem. (2005, p. 220)
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Greco (2006) completando o pensamento dos doutrinadores acima citados, ensina que “a ordem deve ser formal e materialmente legal”.
Conclui-se então que impossível a responsabilização penal do responsável pelo cumprimento da ordem judicial de quebra de sigilo telefônico quando a referida ordem não possui os requisitos de validade, pois, conforme se verifica pela leitura do tipo penal, é elemento constitutivo do tipo a desobediência à “ordem legal”, de forma que, ausente esse requisito, não há plena subsunção do fato ao tipo.
3. METODOLOGIA
O presente trabalho pode ser enquadrado no conceito de pesquisa básica, que, segundo Ander-Egg, citado por Marconi e Lakatos (2002, p. 20), consiste na procura pelo progresso científico, na ampliação de conhecimentos teóricos, sem que haja preocupação imediata de aplicação prática. “É a pesquisa forma, tendo em vista generalizações, princípios, leis”.
O Manual dos Programas de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico do Setor Elétrico Brasileiro da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – assim define de forma didática o conceito de pesquisa básica:
“[...] trabalho teórico ou experimental executado com o objetivo de adquirir conhecimentos quanto à compreensão de novos fenômenos, com vistas ao desenvolvimento de produtos, processos ou sistemas inovadores. Envolve a análise de propriedades, estruturas e conexões para formular e comprovar hipóteses, teorias e leis. [...]” (2001, p. 3)
No que tange ao método de abordagem, foi adotado o modelo qualitativo. Sua característica básica é descrever os fatos mediante coleta de dados. Conceituando esse método de abordagem, Marques, Manfroi, Castilho e Noal (2006. pp. 38-9) assim descrevem em sua obra:
“É aquele cujos dados não são passiveis de ser matematizados. É uma abordagem largamente utilizada nas ciências sociais e, por conseguinte da educação, quando a opção é trabalhar principalmente com representações sociais que, a grosso modo, podem ser entendidas como visão do mundo.”
Tendo em vista o objetivo que se pretende alcançar, utilizou-se a pesquisa exploratória. Para Gil (1991), “a pesquisa exploratória assume, na maioria das vezes, o formato de pesquisa bibliográfica ou estudo de caso”.
Para o levantamento de informações para a conclusão, foi realizada uma revisão bibliográfica, mesmo que pequena, tendo em vista a especificidade do tema, e documental, amparado em jurisprudências dos Tribunais Estaduais e Federais e legislação que seja aplicável ao caso. Ao analisar o tema, foram priorizadas, no campo do Direito Público, as áreas do Direito Penal e Constitucional.
Marques, Manfroi, Castilho e Noal (2006, p. 55), em sua obra, conceituam esse método de coleta de dados nas seguintes palavras: “é aquela cujos dados secundários são obtidos mediante consulta feitas nos livros, revistas, jornais, enciclopédias etc.”.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme vastamente explanado ao longo do presente trabalho, não é qualquer ordem judicial que deve ser cumprida de imediato pelos executores direitos. É necessário verificar se a ordem contém os requisitos legais mínimos, descritos na própria lei que regula o procedimento de quebra de sigilo.
Diante da ausência de requisitos objetivos de validade da ordem com, por exemplo, o número a ser interceptado, pode o responsável direto da ordem descumprir o mandamento judicial, tendo em vista que ações dessa natureza ferem a Constituição. Conclui-se então que, interpretando as normas legais e constitucionais que normatizam o procedimento de interceptação, para que os mandados não sejam eivados de nulidades, faz-se necessário que os mesmos sejam deferidos em limites previamente determinados pela lei e observados pelos Magistrados.
Não obstante, deve ainda ser concedido apenas pelo prazo necessário, sendo que qualquer decisão judicial em contrário encontrará obstáculo de validade processual, podendo, inclusive, ser descumprido pelas empresas, pois claramente em contrário à legislação vigente e à mais recente e vasta jurisprudência.
Válido ressaltar que a responsabilidade penal do executor direito deve ser afastada quando ausente qualquer requisito de validade da ordem. Em tese, a responsabilidade deveria ser afastada pelo próprio Magistrado que expediu a ordem, todavia, insistindo este para que o executor direto da ordem cumpra com a ordem ilegal, abre-se espaço para a impugnação da ordem ilegal por meio do remédio heroico do habeas corpus.
 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO EM FACE DO PACIENTE
O Ministério Público Eleitoral, em 18/12/2012, propôs ação de Impugnação de Mandato Eletivo em face do paciente, objetivando a invalidação do seu diploma eleitoral , com base no artigo 14, §§ 10 e 11 da Constituição Federal e art. 1º IV, da Lei nº 9.265/96, por fraude, corrupção eleitoral e captação de sufrágio durante a campanha política eleitoral ao pleito de 2012.
Uma breve leitura da demanda (fls. 02/04 – autos eleitoral – anexo 1) é suficientemente elucidativa no sentido de que a propositura da ação referida teve como base a “ OPERAÇÃO  QUADRILHA’’  (PROCESSO Nº 13012012 – anexo 2).
A operação denominada ‘’ quadrilha ’’ – Processo nº 13012012 – anexo 2,  foi iniciada com o objetivo de investigar, segundo o ofício nº 083/2012-GAECO (Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas), do Ministério Público do Estado do Maranhão, ‘’ tráfico de entorpecentes no município de Rosário-MA ‘’ , CONSOANTE documento de fls. 07 – anexo 2.
Com efeito, o Promotor de Justiça MARCO AURELIO CORDEIRO RODRIGUES, encaminhou cópia do informe nº 007/2012 (documento de fls. 08, 09 e 10 – anexo 2), originário da Polícia Militar em Rosário – MA, ao Delegado Titular  do Departamento de Narcóticos – DENARC, com sede em  São Luís – MA, fazendo menção àquela autoridade policial que o expediente encaminhado ‘’ ... ERA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO...’’.
O Delegado de Polícia do DENARC CLAUDIO MENDES PEREIRA não instaurou inquérito policial ou qualquer outro procedimento investigativo como determinara o MP. Não registrou boletim de ocorrência, não procedeu a nenhuma diligência, enfim, sequer  reduziu a termo uma declaração de envolvidos ou testemunhas citadas no informe da Polícia Militar em caráter aberto ou sigiloso.
Pelo contrário. Às fls. 03/06, dos autos, requereu DIRETAMENTE à Dra. ANDREA CYSNE FROTA MAIA, Juíza titular da 2ª Vara da Comarca de Rosário – MA, uma Representação por Interceptação Telefônica, sem que o procedimento fosse submetido à distribuição, já que em Rosário possuem duas varas, praticando ainda advocacia administrativa , porque ingressou em seara que não lhe competia, quando no segundo parágrafo de fls. 04, justificou  o seu propósito verbis:
‘’Esclarecemos que a presente Representação deverá ser distribuída diretamente a esta 2ª Vara, pois advogados poderão suscitar suspeição da juíza da 1ª Vara caso decida por esta representação.’’
Infere-se que o delegado não fundamentou o porquê a juíza da primeira vara não poderia despachar o pedido, a ponto de justificar a violação às normas do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e suas legislações internas.
O certo é que a representação foi distribuída ilegalmente e direcionada a outro juízo, com pedido de interceptação telefônica do terminal do paciente (98) 91540907 (fls. 03, primeiro parágrafo – anexo 2).
Os fundamentos esposados pela autoridade policial para fundamentar a quebra se sigilo telefônico foram simplórias, senão vejamos (doc. de fls. 03, último parágrafo – anexo 2):
‘’... Chegou ao nosso conhecimento através do Ofício nº 083/2012-GAECO (doc. anexo), expedido pelo Promotor de Justiça Marco Aurélio cordeiro Rodrigues, relatório da Polícia Militar de Rosário / MA, informando sobre a existência de uma rede de traficantes que n atuam naquele município, com a participação de vereadores e policiais militares, além de relatar que o traficante de nome BERNARDO, ameaçou a Juíza Rosângela  Macieira  ( Titular da 1ª)...’’.
Diz ainda o delegado em sua representação (fls. 04, primeiro parágrafo – anexo 2):
‘’ O respectivo relatório fornece o nome dos envolvidos, bem como os respectivos celulares utilizados pela citada organização criminosa..’’.
Denota-se mais uma vez que ao invés de instaurar o inquérito policial o delegado de polícia limitou-se apenas em ilustrar o pedido com o informe da PM, intitulado de relatório. Não houve nenhuma fundamentação recomendada pela lei específica para amparar o pedido.Não foi instaurado sindicância pela PM ou IPM.
O mais grave de tudo é que o Ministério Público, órgão de defesa dos direitos e garantias constitucionais, às fls. 13/15, manifesta-se favoravelmente pelo deferimento da ilegal e arbitrária  medida.
A Juíza por sua vez em sua r. decisão aduz às fls. 17 , terceiro parágrafo, volume 2, o seguinte:
‘’...Com esteio em um relatório da Polícia Militar de Rosário /MA (fls. 08/10), aduz o Representante existir uma rede de traficantes atuando nesta Comarca, com a participação de vereadores e policiais militares, relatando ainda ter o traficante BERNARDO ameaçado de morte a juíza Rosângela Santos Prazeres Macieira (Titular das 1ª Vara  desta Comarca), bem como a promotora da 1ª Vara desta Comarca , Elizabeth Albuquerque de Sousa Mendonça, além de outros...’’.  
Mais uma vez é citado apenas o relatório da PM chamado pela instituição de INFORME. A bem da verdade, data vênia, nas circunstâncias em que a medida foi proposta, não haveria necessidade de se encaminhar o expediente ao delegado do DENARC. Com efeito, o objetivo do encaminhamento foi no intuito de ser aberta a investigação o que não foi feito. O próprio promotor poderia abrir a investigação e em seguida, se houvesse relevância e êxito nas diligências poderia ele próprio representar em juízo pela concessão da medida justificando o pleito. Não houve respeito ao Princípio Constitucional  do Devido Processo Legal, afinal de contas o paciente é acusado de crime eleitoral.
A magistrada de primeira instância às fls. 17/20, sem nenhum fundamento legal concede a medida DE INTERCEPTAÇÃO E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS do paciente e de outros supostos acusados.
Por fim, às fls. 59, verso, volume 2, a juíza de primeira instância INOCENTA o paciente que já havia sido esculachado pela mídia maranhense  como traficante e criminoso, bandido de folha corrida, chefe de quadrilha, etc., mandando ARQUIVAR OS AUTOS, verbis:
‘’ É o relatório. Passo a decidir.
Conforme se verifica dos autos, nos termos do art. 28 do CPP, o Ministério Público requereu o arquivamento dos mesmos, sob o argumento de que não se atingiu o intuito maior levantado na inicial, e de que não há indícios de crimes comuns praticados pelos representados, ou seja, inexiste base para a propositura da ação penal respectiva.
Ora, sendo o Ministério Público o dominus litis, somente ao juiz  será lícito discordar da manifestação ministerial em face de elementos que indiquem contrário , o que não ocorre no presente caso.
Reputo , pois, legítimos os argumentos expendidos pelo nobre representante do Ministério Público Estdual, vez que não foram
produzidos elementos de prova relevante para a investigação que ora se realizava, motivo pelo qual o arquivamento pretendido é medida que se impõe...’.
No parágrafo segundo de flsl. 13 – volume 2 , o parquet  diz:  ‘’ ... Com efeito, durante as investigações preliminares ficou revelado que Bernardo Mrtins , condenado pelo Tribunal do Júri, realizado no dia 14 de junho de3 2012 e sobre as investigações em nenhum momento revela aonde foi respeitado o princípio constitucional do devido processo legal.   
No quinto parágrafo visto às fls. 59 – volume 2, o magistrado de primeiro grau assim se reportou:
‘’... Tendo-se em conta os indícios de Crimes Eleitorais perpetrados pelos representados  AGENOR BRANDÃO LLIMA FILHO e CARLOS MAGNO NAZAR CABRAL, sobreveio despacho à fl. 46 para determinar o encaminhamento de cópia dos documentos de fls. 27/44 ao Ministério Público Eleitoral.
Com efeito, às fls. 02/04 – volume 1 anexo, a Dra. ELIZABETH ALBUQUERQUE DE SOUSA MENDONÇA, Promotora Eleitoral e segundo consta do INFORME da PM, uma das ‘’ameaçadas’’ de morte  pelos investigados , propôs a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo nº 859-57.2012.6.10.0018, na 18ª Zona Eleitoral de Rosário, tendo usado como PROVA EMPRESTADA as transcrições obtidas de FORMA ILEGAL E ILÍCITA, como será doravante argüido em linhas pela defesa do PACIENTE. E é contra esse fato que o paciente se insurge.
Prosseguindo-se na leitura da ação, pode-se notar que toda a acusação teve sua origem nos diálogos telefônicos monitorados nos autos do Processo nº 1301/2012, 2ª Vara de Rosário do TJMA,  instaurado apenas com base no INFORME nº 007/2012-2ª SEÇÃO/7ª CI, da Polícia Militar do Maranhão do Comando de Policiamento do Interior anexo 2, que em seu desenrolar , fez surgir elementos indiciários  de crimes eleitorais envolvendo o paciente. Todas as provas constantes dos autos segundo o MPE decorrem , diretamente , do monitoramento telefônico inicialmente determinado em outro processo. Prova disso é que a ação faz transcrição expressa  de diálogos telefônicos monitorados  nos autos do Processo 1301/12, anexo 2. Às fls. 08/23, anexo 1, tentou demonstrar a suposta prática de crimes eleitorais imputado ao paciente.
DA ILICITUDE DAS PROVAS CARREADAS NO PROCESSO ELEITORAL Nº 859-57.2012.6.10.0018-18ª ZONA ELEITORAL DE ROSÁRIO PROVENIENTE DE ILEGAL INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A prova de materialidade e indícios de autoria de tráfico de entorpecentes , consistente em monitoramento telefônico , apesar de ser concedido ao arrepio da lei não foram comprovados no Processo nº 1301/12 e em consequência fora arquivado.Contudo, a autorização judicial foi carente de fundamentação jurídica nos mesmos moldes do pedido realizado pela autoridade policial, ofendendo o art. 5º, da Lei nº 9.296/96 e art. 93, IX, da Constituição Federal.
A interceptação telefônica apresenta uma série de irregularidades:
a) não foram especificadas,  na autorização de quebra de sigilo telefônico, A QUALIFICAÇÃO completa do paciente que é vereador de SEGUNDO MANDATO em Rosário e comerciante há 22 anos, indispensabilidade da medida e o objeto da investigação ;
b) inexistência de fundamentos apontando dados concretos da indispensabilidade;
c) não houve investigação policial, instauração de inquérito policial, ou outro procedimento policial, sequer boletim de ocorrência; a polícia civil não realizou nenhuma diligência. No mesmo sentido o Ministério Público. A Polícia Militar não pode praticar ato de Polícia Judiciária sob pena de cometer crime de usurpação  de  função. Informe e relatório não é investigação policial, portanto não havia respaldo para a concessão da medida com base no INFORME da PM diga-se de passagem que não fora constituído de nenhum meio físico, materializado, através de documentos e outras provas; ademais a Polícia Militar , diante do seu próprio INFORME e RELATÓRIO não instaurou nenhum procedimento investigativo para apurar a PARTICIPAÇÃO DOS SEUS INTEGRANTES NA QUADRILHA, e isto é mais um fato inexplicável nesta MISTERIOSA contenda.
d)  o pedido de interceptação telefônica baseia-se em denúncia anônima, segundo o relatório da PM, fls. 09, segundo parágrafo – volume 2, obtido de uma informante. O nome dela sequer fora declinado no relatório. Mesmo correndo o processo sob segredo de justiça a informante NÃO prestou declarações. Consta ainda no último parágrafo de fls. 09, volume 2, que o paciente seria pai da mulher de um tal BERNARDO, o que não é verdade e que segundo a informante pertencia à organização criminosa , junto com o então Vereador NESTOR, à época Presidente da Câmara de Vereadores de Rosário. O curioso é que o delegado do DENARC não representou pela interceptação telefônica do NESTOR, às fls. 04.
Essas noções são relevantes para que possamos entender os fundamentos do procedimento  enunciado na Lei 9.296/96.  O art. 2º desta Lei, ao exigir , como requisito à determinação judicial do monitoramento , a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão, assim como a impossibilidade de a prova ser obtida  por outros meios,  evidencia o caráter restritivo  e excepcional deste meio de prova. A fim de tornar possível o controle jurisdicional  - pela via do princípio do duplo grau de jurisdição – da quebra do sigilo telefônico  é que o parágrafo único do art. 2º estabeleceu , derradeiramente, que ‘’ Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta , devidamente justificada.’’
No caso dos autos, a autoridade coatora no exercício da titularidade da 2ª Vara de Rosário, descumpriu no Processo nº 1301/2012 – volume 2, as exigências dos arts. 2º, da Lei nº 9.296, visto que:
a) não justificou validamente a existência de indícios razoáveis da autoria e a indispensabilidade da medida.
Vejamos:
II.2. NULIDADE DA DECRETAÇÃO ORIGINAL DO MONITORAMENTO TELEFÔNICO: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURIDICAMENTE VÁLIDA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE INDÌCIOS  RAZOÁVEIS DA AUTORIA E INDISPENSABILIDADE DO MEIO DE PROVA . OFENSA AO ART. 2º. INCS. I E II, DA LEI Nº 9.296/96, AO ART. 5º, INCS. XII E AO ART. 93, INC. IX, AMBOS DA CONSTIUIÇÃO FEDERAL.
Como já dito não houve investigação criminal por parte do DENARC, do Ministério Público , tampouco pela PM que constitucionalmente  não pode investigar ou seja, praticar ato de competência exclusiva da Polícia Judiciária, senão vejamos:
STF Produção de prova por quem não possuam atribuição para investigar é ilegítima!Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. (STF, ADI 1570/DF, Rel. Min. Maurício Correa, Pleno).
A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade
probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A doutrina da ilicitude por derivação repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (STF, RHC 90376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).
A investigação das infrações penais incumbe à Polícia Civil, por isto, havendo indícios de prática Delitiva, deverá o relatório da Polícia Militar ser encaminhado à primeira, para, após apuração dos fatos, e em se verificando a existência de prova idônea, requerer a medida cautelar de busca e apreensão. (TJMA AP.Crim.:1.0702.09.585753-9/001 Numeração única: 5857539-792009.8.13.0702 1ª C. Crim. Rel. Des. Ediwal José de Morais - p. 16.7.2010).
A preocupação do legislador derivado foi tamanha com a precaução inerente a esse meio de prova que, novamente no art. 4º, referiu, de forma expressa, que o pedido de interceptação contivesse ‘’ a demonstração de que a sua realização é necessária’’. Posteriormente o art. 5º da mesma lei mencionou , de forma até tautológica , que ‘’ A decisão será fundamentada , sob pena de nulidade ‘’, permitindo a renovação da medida pudesse ser autorizada ‘’uma vez comprovada  a indispensabilidade do meio de prova’’.
A prova trazida emprestada para os autos eleitoral – volume 1, teve seu início viciado, da mesma forma que viciado foi o pedido sem que fosse formulada nenhuma investigação policial. O pedido baseia-se tão-somente num INFORME da PM, sem pé e nem cabeça, fora dos padrões exigidos pela constituição e lei ordinária, tanto é que  o procedimento foi arquivado sem nenhuma conclusão que imputasse a prática de crimes de entorpecentes aos investigados.
Note-se que o pedido formulado, em nenhum momento , preocupa-se em demonstrar que o monitoramento  telefônico é necessário à investigação. Pelo contrário, a autoridade policial não fundamentou o pedido. Obviamente que uma norma de natureza constitucional , permeada das rigorosas formalidades antes mencionadas, está a exigir , no mínimo, que o pedido  descrevesse o porquê  de tal estratégia probatória não poder ser atingida por outros meios de prova. É sabido, contudo, que a nulidade  não recai sobre  o pedido do delegado de polícia, senão sobre os fundamentos da decisão que eventualmente  o acolhe e, por isso, torna-se necessária  uma análise rigorosa da apreciação jurisdicional.
Apenas em três exatas  páginas , a ação do MPE fez menção aos diálogos monitorados a fim demonstrar os supostos crimes eleitorais.
Não há dúvida , pois, de que o reconhecimento da nulidade da interceptação telefônica do Processo nº 1301/2012, 2ª Vara de Rosário do TJMA, conduzida
pela autoridade coatora , também leva ao conhecimento da nulidade do processo nº 859-57.2012.6.10.0018-18ª Zona eleitoral de Rosário, também presidido pela autoridade coatora, pois derivado dele, cujas provas emprestadas foram produzidas com base naquele. Com efeito, a ‘’contaminação’’ decorrente de nulidade originária recebe o nome de provas ilícitas por derivação, que, no dizer de     ADA PELLEGRINI GRINOVER ET AL, são aquelas provas ‘’ em si mesmas lícitas , mas a que se chegou por intermédio de informação obtida pela prova ilicitamente  colhida’’ (As nulidades no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 114).
Nas palavras de
DANILO KNIJNIK - referindo-se ao HC 69.912-0-RS, julgado no STF, onde restou reconhecida a necessidade de anulação das provas lícitas derivadas de uma prova ilícita,“há de se compatibilizar a ampla liberdade que o juiz deve ter na apreciação da prova com uma restrição tão séria e tão profunda como aquela gerada pela chamada prova ilícita por derivação, ou,se se quiser, pelos frutos de uma árvore envenenada.

 A decisão, pois, sinaliza com um primeiro aspecto
importante: que os vínculos constitucionais da provas criminal poderão, sem a menor hesitação,obrigar a uma decisão ‘contra conscientiam’, porque - eis o ponto principal - não mais importa
apenas a convicção, mas o modo pelo qual se buscou essa convicção, que passa a ser igualmente sindicável,
desde que se consagrou o princípio da licitude da prova” (A “Doutrina dos Frutos da Árvore Venenosa” e os Discursos da Suprema Corte na Decisão de 16-12-93. In:
Revista da Ajuris, n° , p. 68-69).

No acórdão referido, o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ressaltou que “de fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria degravação das conversas telefônicas, mas
admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu licitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas”.

Além disso, não se deve esquecer, novamente fazendo uso das palavras de ADA
PELLEGRINI GRINOVER, que “os diversos atos que compõem o procedimento não têm existência isolada, independente, mas constituem elos de uma cadeia lógica que objetiva a preparação da sentença final; existe sempre um nexo
de causalidade entre os diversos atos que se sucedem (...). Normalmente, sendo os vários atos processuais
ordenados cronologicamente, a decretação da nulidade acarreta o recuo do procedimento ao momento em que se constatou o vício de forma, decorrendo daí a necessidade de se ordenar a renovação
do processo a partir do ato originariamente nulo, ou, segundo a praxe judiciária, desde determinada página dos autos, onde o ato está documentado” (op. cit., p. 25).
Também este é o entendimento de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA: “A ilicitude original da prova transmite-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apóiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal” (Interceptação Telefônica. In: Boletim IBCCrim, ago/1996).

Apenas para elucidar que este continua sendo o entendimento jurisprudencial no bojo do STF, veja-se o seguinte acórdão:

“(...) Prova ilícita: interceptação inválida, não obstante a autorização judicial, antes, porém, da Lei n°
9.296/96, que a disciplina, conforme exigência do art. 5°, XII, da Constituição: contaminação das demais provas a partir da prisão em flagrante e da apreensão do tóxico transportado por um
dos co-réus, porque todas contaminadas pela ilicitude da interceptação telefônica que as propiciou.

(...) A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da inadmissão da prova ilícita, mas, também, a única que realiza o princípio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à
salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade pública” (STF, HC 75.545/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 09.04.99)
Não parecem existir dúvidas, nesse rumo, de que toda a origem do Processo ora abalroado  reside no monitoramento telefônico decretado judicialmente em no Processo  1301/2012-2ª Vara de Rosário, cujo reconhecimento da nulidade também faz ecoar o vício na ação de IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO.

UTILIZAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA  PARA DEFLAGRAÇÃO DE PERSECUÇÃO CRIMINAL  E ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O INFORME produzido pela Polícia Militar baseou-se em denúncia anônima, cujo relatório de fls. 08/10, instruiu o pedido de interceptação telefônica pelo delegado de polícia  civil do DENARC perante o juízo.
O anonimato não serve para embasar a instauração de inquérito policial ou a interceptação de comunicação telefônica. Não houve investigação preliminar e a interceptação telefônica fora autorizada  sem que se esgotasse a possibilidade da produção de outras provas. O pedido de interceptação telefônica foi realizado a pedido do delegado de polícia com anuência do MP , sem que o inquérito policial fosse instaurado, o que reforça a alegação de ausência de investigação preliminar. Nenhum elemento afora o ‘’disse me disse’’ da PM foi apresentado de molde a dar forma aos atos investigativos.
Denúncia anônima na ótica do STJ:
HABEAS CORPUS Nº 64.096 - PR (2006/0171344-7)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : BRUNO FRANCO LACERDA MARTINS
IMPETRADO : SÉTIMA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A
REGIÃO
PACIENTE : ROBERTO ÂNGELO SIQUEIRA
ADVOGADO : CARLOS ALBERTO FARRACHA DE CASTRO E OUTRO(S)
EMENTA
HABEAS CORPUS . SONEGAÇÃO FISCAL, LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO.
DENÚNCIA ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL.
POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA
ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NULIDADE DE
PROVAS VICIADAS, SEM PREJUÍZO DA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Hipótese em que a instauração do inquérito policial e a quebra do sigilo telefônico foram motivadas exclusivamente por denúncia anônima.
2. "Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial,
conforme contenham  ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedente do STJ" (HC
44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 8/10/07).
3. Dispõe o art. 2°, inciso I, da Lei 9.296/96, que "não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando (...) não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal". A delação anônima não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva,
ainda que indiciária, mas mera notícia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a
veracidade do conteúdo de suas informações, haja vista que a falta de identificação inviabiliza, inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação caluniosa (art. 339 do Código
Penal).
4. A prova ilícita obtida por meio de interceptação telefônica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissíveis para embasar eventual juízo de condenação (art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal). Aplicação da "teoria dos frutos da árvore
envenenada".
5. Realizar a correlação das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz
viciada implica dilação probatória, inviável, como cediço, em sede de habeas corpus.
6. Ordem parcialmente concedida para anular a decisão que deferiu a quebra do sigilo telefônico no Processo 2004.70.00.015190-3, da 2ª Vara Federal de Curitiba, porquanto autorizada em
desconformidade com o art. 2°, inciso I, da Lei 9.296/96, e, por conseguinte, declarar ilícitas as
provas em razão dela produzidas, sem prejuízo, no entanto, da tramitação do inquérito policial, cuja conclusão dependerá da produção de novas provas independentes, desvinculadas das
gravações decorrentes da interceptação telefônica ora anulada.
Documento: 787054 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 04/08/2008 Página 1 de 13
O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial, como parece, a princípio, ter ocorrido na espécie vertente. Nesse sentido:

“Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa 'denúncia' são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3.Ordem denegada” (HC 98.345, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.9.2010 – grifos nossos).

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA À MARGEM DE INQUÉRITO POLICIAL PREVIAMENTE INSTAURADO. ILICITUDE DA PROVA (ARTIGO 5º , INCISO LVI, DA CF E ARTIGO 157 DO CPP)

A Lei 9.296/96, ao regulamentar o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição, estabeleceu, como primeira das formalidades essenciais ao ato, a incidentalidade da medida a uma investigação criminal (artigo 1º(3)).

Detalhou, ainda nesse tom, a acessoriedade do procedimento de monitoramento telefônico ao inquérito policial, exigindo que a medida se efetive “em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal (...)” (artigo 8º da Lei 9.296/96).(4)

A específica exigência legal (forma) indica que a validade da interceptação telefônica subordina-se, no âmbito da investigação criminal, à prévia instauração de inquérito policial. A condicionante é inequívoca, porquanto da locução “autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial” não se pode ler “autos isolados, dispensado o inquérito policial” (a interpretação, conquanto aberta, deve sempre estar protegida de antileituras(5)).

A regra sequer precisaria constar explicitamente  na lei. Decerto, o artigo 2º, inciso I, da Lei 9.296/96 exige, para o deferimento da medida, indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. Se tais indícios existem, a ponto de justificarem a invasão ao direito fundamental, a autoridade policial já estaria, por força do próprio CPP, e com muito mais razão, obrigada à prévia instauração do respectivo inquérito policial, atividade que deve  realizar, de ofício, sempre que diante de indícios de um delito de ação penal pública (artigo 5º, inciso I, do CPP).

Afora o (nada desprezível) fato de ser, o inquérito policial, o instrumento oficial disponibilizado à Polícia Judiciária para a realização das investigações criminais, a razão justificadora da formalidade é evidente: apenas mediante a instauração do inquérito, com o registro cronológico dos passos da investigação, possibilita-se o controle, ainda que a posteriori, sobre os atos estatais de cunho investigatório; inclusive o controle acerca da imprescindibilidade da diligência de monitoramento telefônico (art. 7º, inciso II, da Lei 9.296/96), juízo que somente se logra realizar à vista dos demais elementos de prova já colhidos no inquérito.

Ademais, conforme já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, o monitoramento telefônico não poder figurar, sequer, como diligência inaugural do inquérito policial.(6) O que se dirá, pois, sobre sua implementação à margem de inquérito, senão que diretamente violadora da forma estabelecida em lei e do próprio direito fundamental em causa (artigo 5º, inciso XII, da CF), e, como tal, reveladora da ilicitude da prova colhida (artigo 5º, inciso LVI, da CF e artigo 157 do CPP).

 DO  FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTENDIDA AO VEREADOR

A Constituição Federal do Estado do Maranhão em seu Art. 81, inciso II, prescreve in verbis:
Art. 81 – Compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar , originalmente:
II – os Deputados Estaduais, os Secretários de Estado ou ocupantes de cargos equivalentes , os Procuradores – Gerais de Justiça  e do Estado, o Defensor Público-Geral do Estado, o Auditor-Geral do Estado e os membros do Ministério Público nos crimes comuns e de responsabilidade ;
•    II com redação dada pela Emenda Constitucional nº 023, de 18/12/98  
Em junho de 2008, houve por parte do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento  às autonomias estaduais a competência legislativa para submeter vereadores a julgamento originariamente no Tribunal de Justiça.
Vejamos:
EMENTA:
EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, “d”, nº 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade  reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. Réu que perdeu o cargo de vereador. Retorno dos autos ao juízo de primeiro grau. Prejuízo do recurso neste ponto. Inteligência dos arts. 22, I, e 125, § 1º, do art. 22, I, da CF.

Não afronta a Constituição da República, a norma de Constituição estadual que, disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça, lha atribui para processar e julgar vereador.
(RE 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 03.06.2008, DJE 117 26.06.2008)
Da posição em admitir a construção de horizonte próprio na positividade constitucional estadual de contemplados com a competência originária dos Tribunais de Justiça nos dá testemunho igualmente a STF 721:
A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.
Disso tudo resulta que o STF aceitou a prerrogativa conferida a múltiplas categorias:
1) Secretários de Estado,
2) Vereadores,
3) Procuradores do Estado,
4) Procuradores da Assembléia Legislativa,
5) Defensores Públicos.
Nos dois primeiros casos ( secretários de Estado e Vereadores), por evidente paralelismo com os Ministros de Estado e os Parlamentares Federais (Deputados e Senadores). Nos demais, com franca abstração do primado da simetria. Nem a muito custo, seria possível apreender qual ponto de identidade com o modelo federal, já que a Constituição não aquinhoa os membros da AGU, da PGFN ou da Defensoria Pública da União, nem tampouco os Procuradores do Congresso Nacional, com tal favor legis. À simetria, antes  evocada como parâmetro ou pedra angular do sistema, retira-se peso substancial, fazendo-a retroceder a um segundo plano. Em seu lugar, dá-se primazia à discricionariedade política na organização do Judiciário pela autonomia local.

1. A redação da Súmula 721/STF, no sentido de que "A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual", indica, claramente, a possibilidade de atribuição de foro privilegiado por prerrogativa de função estabelecido – exclusivamente – por Constituição estadual.

2. Com efeito, prescreve o art. 125 da Carta da República, que "Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição", acrescentando, ainda, no § 1º, que "A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça".

3. A análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – visto que se trata de matéria constitucional – aponta para a declaração de
inconstitucionalidade ou para a suspensão, em sede de liminares, da eficácia de dispositivos de Constituições estaduais que outorgam competência penal originária a seus tribunais para processar e julgar ações instauradas contra seus agentes públicos, cujos símiles, no âmbito federal, não detenham prerrogativas de foro conferidas pela Carta da República (ADINs 2.587-2/GO, DJ de 6/9/2002; 882-0/MT, DJ de 23/6/2004 e 2.553-8/MA, DJ de 22/10/2004).

4. Assim sendo, por opção de natureza política – que comporta juízo discricionário do constituinte – matéria infensa a exame pelo Judiciário, a Constituição estadual pode atribuir competência ao respectivo tribunal de justiça para processar e julgar, originariamente, vereador, por ser agente  político, ocupante de cargo eletivo, integrante do Legislativo municipal, o qual encontra simetria com os cargos de deputados estaduais, federais e senadores, sendo que estes, por força do disposto na própria Constituição Federal (art. 102, inc. I, letra b), têm foro  privilegiado  perante o Supremo Tribunal Federal, e aqueles perante os respectivos tribunais de justiça, conforme Cartas estaduais, tendo em vista, inclusive, a regra que se contém no art. 25, parte final, da Carta da República.
5. No caso, o paciente, que exerce o cargo de vereador, foi condenado por Juízo de 1º grau, não obstante a competência originária do respectivo Tribunal de Justiça prevista na Constituição estadual, o que enseja a nulidade absoluta da sentença.
6. Ordem concedida”.
(STJ – 5ª T. – HC nº 40.388-RJ – Rel. Min. Gilson Dipp – j. 13.09.05 – empate – DJU 10.10.05, pág. 401).

Neste diapasão, nos autos do Processo nº 1301/2012, 2ª Vara da Comarca de Rosário do TJMA, o magistrado de primeiro grau não tinha competência para decretar a quebra de sigilo de dados telefônicos do paciente por estar no pleno exercício de mandato eletivo de vereador ( documento anexo), gozando de foro privilegiado por prerrogativa de função. Neste  sentido somente o Tribunal poderia apreciar pedido de quebra de sigilo telefônico.

Apesar de todas essas irregularidades o paciente somente veio a ter acesso e conhecimento pleno do conteúdo do  processo  nº 1301/12 – volume 2, em 01/04/13, a pedido do seu patrono. A partir de então ficou consubstanciado que o procedimento adotado foi todo irregular e portanto passível de nulidade absoluta.

O prejuízo do paciente atingiu em cheio a sua CONTESTAÇÃO apresentada às fls. 26/46, porque não teve acesso até aquela data ao processo investigatório já arquivado, constituindo-se em indisfarçável cerceamento de defesa já que o Ministério Público Eleitoral não teve o mesmo tratamento e fundamentou o processo eleitoral  exatamente nas provas obtidas de forma  ilícita. Tanto é que o paciente requereu que  o processo investigativo seja juntado no processo eleitoral em respeito à ampla defesa e contraditório (cópia de documento anexo) e até a presente a data a autoridade coatora não se manifestou a respeito e a qualquer custo pretende julgar o paciente no dia 10/04/13. Aí reside mais um constrangimento ilegal, porque o paciente está na iminência de ser julgado com a utilização de PROVAS OBTIDAS DE FORMA ILÍCITA, como já amplamente demonstrado.  
 
 DO IMPEDIMENTO DA JUÍZA DA PRIMEIRA VARA DE ROSÁRIO DO TJMA E DA REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DE ATUAREM NO PROCESSO ELEITORAL EM FACE DO PACIENTE

A preocupação que o delegado de polícia teve às fls. 04, do processo 1301 /12– anexo 2, segundo parágrafo em burlar as normais do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e distribuir autos de processo a outro juízo, sem ser detentor dessa prerrogativa, não foi a mesma da magistrada. Enquanto aquele se preocupava  com  possível argüição de suspeição da juíza pelos advogados, esta, mesmo na qualidade de PARTE, porque segundo o INFORME da PM, estava ameaçada de morte pelo paciente e outros , decidiu matéria de mérito no processo eleitoral  (fls. 57/62) e o contaminou de NULIDADE. Na mesma direção seguiu a eminente representante do Parquet , autora da ação, que segundo consta do INFORME acostado no processo arquivado, também foi alvo de ameaça de morte. Portanto é parte naquele processo, nos termos do art. 134, I, do CPC e os atos ali praticados são nulos. Com efeito não poderiam decidir ou propor ação em face do paciente.

 DA SUSPEIÇÃO DA JUÍZA TITULAR DA 18ª ZONA ELEITORAL DE ROSÁRIO

O Art. 135, do CPC, em seus incisos I e V, preceitua:
‘’ Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz,  quando:
I – amigo  íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes;
Com efeito, todos os fatos demonstrados e provados por se tratar de matéria de direito no presente writ, principalmente com relação às ilegalidades e abusos  cometidos pela magistrada, indubitavelmente  tinham como finalidade  fragilizar o paciente e torná-lo presa fácil   para ser completamente investigado à margem da lei e consequentemente ser penalmente punido. Fato que não ocorreu porque as acusações eram inverídicas, levianaqs, falsas, oriundas de um simplório e sem validade INFORME. Foram quinze (15) dias de investigação cerrada. Sequer indício de participação em crimes de entorpecentes para o qual o seu sigilo foi abusivamente quebrado.  De outra sorte verifica-se um nexo causal que não leva a nenhuma coincidência: o período da quebra de sigilo e das denúncias foi no período eleitoral e o paciente era candidato a reeleição. Esse é o fato político do evento investigativo. Na contramão da dureza da investigação perpetrada pela polícia , MP e justiça, o então  Presidente da Câmara NESTOR, candidato também à reeleição, foi contemplado com a omissão da força tarefa e ficou fora das investigações e quebra de sigilo, cujo informe lhe apontava às fls, 09, último parágrafo – volume 2, como traficante. Nenhuma explicação no processo foi dada pela autoridade policial, pelo promotor ou pela juíza nos despachos e decisões fundamentadas. Não foi um presente de grego. Tudo isto faz-nos acreditar que não houve imparcialidade  do juiz, do MP e da polícia, esta última burlou as regras de distribuição processual e o juiz aceitou , o que é mais grave e direcionou o procedimento à Juíza da 2ª Vara. Como não acreditar em favorecimentos diante de tantas irregularidades  e fraude, a própria parte despachando, tudo isto com base em uma ‘’fofoca e disse me disse ‘’ processual , haja vista que não houve a formalização de nenhum ato processual de caráter investigativo.
De fato essas decisões atrapalhadas e sem fundamentação jurídica, rudimentar e medieval mesmo, favoreceram unicamente o interesse das vítimas que diante do tal INFORME da PM, de total irresponsabilidade, os colocava como alvo para morrer.  Qual não deveria ser a atitude da força tarefa? O código de processo penal responde: INSTAURAR INQUÉRITO POLICIAL e investigar a procedência dos boatos fabricados pela PM. No entanto optaram por transgredir a lei para favorecer os mais fortes: juiz e promotor.
Não havendo êxito partiram para o eleitoral como última tentativa de vingar as ameaças não provadas no outro processo. Juíza e Promotora ameaçadas se unem em prol de cassar a diplomação do paciente e atuam no processo que até o delegado de polícia teve precaução na abusiva conduta de não distribuir o processo pelos meios legais. Ora. Se a juíza/parte no processo 1301/12, não  poderia atuar e decidir sobre a quebra de sigilo do paciente, no mesmo raciocínio de precaução do delegado não poderia atuar no processo eleitoral em que seu possível ‘’ameaçador’’ de morte é parte. Ademais, ambas as autoridades judiciárias e até a promotora  viajam diariamente no sentido Rosário São Luís – São Luís Rosário. Ora, não se pode dizer que as três sejam inimigas. Mas pode-se afirmar que são amigas íntimas, mesmo porque transitam diariamente cerca de 158 Km em veículo particular. É evidente que há interesse no julgamento da causa em prol da condenação do paciente. No trajeto diário que percorrem não tem como não tratar do processo em tela porque as três autoridades atuam na demanda.
É extremamente difícil para o paciente enfrentar um contraditório com essa desproporção de forças. A magistrada eleitoral quebrou ilegalmente o SIGILO telefônico do paciente, não conseguiu condená-lo por crime de tráfico de entorpecentes e nem provar o seu envolvimento com esse tipo de delito, apesar da obtenção desses dados mediante prova ilícita. Agora junta a prova ilícita em processo eleitoral produzida com a sua aquiescência e quer conduzir a instrução e julgamento sem que a sua  imparcialidade tenha sido abalada. E o pior, a magistrada eleitoral escondeu a prova ilícita do paciente porque na 2ª Vara do Rosário arquivou sem o seu conhecimento e no processo eleitoral não juntou as investigações mal sucedidas e ilegais até agora, mesmo com pedido do seu patrono, porque tinha receio do paciente descobrir todas as manobras que foram feitas para violar a privacidade de um parlamentar.

Vale ressaltar ainda, que a imparcialidade do julgador tem previsão expressa no art. 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 o (Pacto de San José da Costa Rica), o qual o Brasil é signatário. Eis o seu texto:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

O Pacto de San José da Costa Rica apresenta em seu art. retro mencionado, uma das principais garantias que se tem o acusado: a garantia de um julgamento justo, sem vícios, sem maculas que possam trazer prejuízos desastrosos ao cidadão.

Todo processo que contenha uma prova ilícita deve ser anulado, total ou parcialmente. Caso já tenha sentença, esta também deve ser anulada. Sempre. Em seguida, desentranha-se dos autos a prova ilícita, que será devidamente inutilizada. O ato seguinte consiste em refazer o processo ou proferir uma nova sentença, não se admitindo a participação do juiz (anteriormente) contaminado, sob pena de gravíssima violação da garantia do juiz imparcial, contemplada no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (GOMES, Luiz Flávio. Prova ilícita, juiz contaminado e o Direito Penal do inimigo. 17 de julho, 2008).

Como realçado no capítulo 1 deste artigo, a finalidade da prova é o convencimento do juiz que é o seu destinatário final, sendo assim, o contato do magistrado com a prova ilícita só pode trazer conseqüências catastróficas ao processo, pois a sua convicção será formada por um meio de prova incabível no sistema jurídico brasileiro.

Ressalta ainda Aury Lopes Júnior:
A desconsideração de que se opera uma grave contaminação psicológica (consciente ou inconsciente) do julgador faz com que a discussão seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar deveria merecer atenção muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura até agora tem-se pautado por uma visão positivista, cartesiana até, na medida em que separa emoção e razão, [...] o que se revela absolutamente equivocado no atual nível de evolução do processo. (2008, p. 544)

Neste sentido, mesmo o magistrado retirando dos autos a prova tida por ilícita, por violar o ordenamento jurídico vigente, o seu psicológico já sofreu uma grave contaminação, que será lançado em sua sentença no final do processo.
Segundo ainda, Aury Lopes Júnior, não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo, que decorre dos pré-juízos (sequer é pré-julgamento, mas julgamento completo!) que ele fez. (2008, p. 546).

O Código de Processo Civil, no capítulo pertinente a suspeição, traz em seu artigo 135 parágrafo único: “Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”. Por esta forma, o magistrado que se encontra em tal situação, deve declarar-se suspeito por motivo íntimo, não podendo dar continuidade ao processo, tendo em vista que a imparcialidade é requisito indispensável no julgamento da lide.

Diante disso, continua se sustentando a posição de que, quando o julgado estiver viciado, ou seja, quando o juiz que conheceu da prova declarada ilícita tiver que prolatar sentença, a saída para um julgamento mais imparcial e justo será a declaração de ofício pelo magistrado.

Luiz Flávio Gomes cita ainda, Aury Lopes Junior:
Não se pode mais desconsiderar que a sentença é um ato de sentimento, de eleição de significados. Reitere-se: sentenciar deriva de sententiando, gerúndio do verbo sentire. O juiz é alguém que julga com a emoção e a sentença é o reflexo desse complexo sentire.

Não é crível de se pensar que um mesmo juiz, após julgar e ter sua sentença anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e, muitas vezes até valorou), possa julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e independência.

É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a contaminação só atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgador, ainda que inconscientemente. Imagine-se uma escuta telefônica que posteriormente vem a ser considerada ilícita por falha de algum requisito formal e a sentença anulada em grau recursal. Basta remeter novamente ao mesmo juiz, avisando-lhe de que a prova deve ser desentranhada? Elementar que não, pois ele, ao ter contato com a prova, está contaminado e não pode julgar. Por tudo isso, mais do que desentranhar a prova ilicitamente obtida, há que se pensar na exclusão do ilustre julgador que teve contato com essa prova e, portanto, está contaminado. (GOMES, Luiz Flávio. P. 217 2008).

O Magistrado deve buscar sempre a sua livre apreciação da prova, motivo pelo qual se reveste de todas as formalidades no âmbito do direito. Mas, diante da natureza humana, seria impossível que a carga negativa, trazida por uma prova ilegal não trouxesse vícios irremediáveis ao pleito e, contudo a sua decisão.

O princípio do juiz natural está insculpido no art. 5º, XXXVII e LIII da Carta da República de 1988, com os seus respectivos textos, in verbis: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”; “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

Desta forma o legislador teve a intenção de garantir a absoluta imparcialidade na resolução dos conflitos, investindo o magistrado de garantias constitucionais tais como, (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) sendo
que estas não pertencem à identidade física do juiz, mas sim à sociedade, que tem o interesse de ver os conflitos de alta relevância social solucionados de forma justa.

Sobre o princípio da imparcialidade afirma Nestor Távora:

A imparcialidade é entendida como característica necessária do perfil do juiz consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de molde a lhe tirar a neutralidade necessária para conduzi-lo com isenção. O juiz interessado deve ser afastado, e os permissivos legais para tanto se encontram no art. 254 do CPP (hipóteses de suspeição) e no art. 252 (hipóteses de impedimento). [...] deveras, o ideal do juiz neutro é de ser concebido aproximativamente. Vale dizer, a imparcialidade preconizada pelo ordenamento jurídico implica na postura
de um magistrado que cumpra a Constituição, de maneira honesta, prolatando decisões suficientemente motivadas. Isso não induz que o juiz se abstraia de seus valores para que exerça seu mister. (2009, p. 50).

E ainda, a respeito do juiz natural:
O princípio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo magistrado competente (art. 5º, inc. LIII da CF) e a vedação constitucional à criações de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII da CF). Em outras palavras, tal princípio impede a criação casuística de tribunais pós-fato, para apreciar um determinado fato. (2009, p. 55)

Logo, quando o Estado não se incomoda em ter suas decisões revestidas de dúvidas, de parcialidade, ou ainda, lançando mão de meios probatórios defesos em lei, com a intenção exclusivamente de punir o acusado, este deverá ser reprimido. Como afirma o trecho do art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, “todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.

O princípio da presunção de inocência parte do pressuposto de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória” (art. 5º, LVII da Constituição Federal). Contudo, com a permanência do magistrado que teve contato com a prova ilícita o que acontece é uma inversão, pois ele será considerado culpado antes mesmo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Conforme leciona Luiz Flávio Gomes:
Conseqüentemente, em muitos casos, a decisão deve ser anulada, ainda que sequer mencione a prova ilícita, pois não há nenhuma garantia de que a convicção foi formada (exclusivamente) a partir do material probatório válido. A garantia da jurisdição vai muito além da mera presença de um juiz (natural, imparcial, etc.): ela está relacionada com a qualidade da jurisdição. A garantia de que alguém será julgado somente a partir da prova judicializada (nada de condenações com base nos atos de investigação do inquérito policial) e com
plena observância de todas as regras do devido processo penal. Não é crível de se pensar que um mesmo juiz, após julgar e ter sua sentença anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e, muitas vezes até valorou), possa julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e independência. É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a contaminação só atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgad
or, ainda que inconscientemente. (GOMES, Luiz Flávio. Prova ilícita, juiz contaminado e o Direito Penal do inimigo. 17 de julho, 2008).

O juiz deve sempre fundamentar suas decisões, em razão do princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF), no caso em discussão   o magistrado não pode fundamentá-la com base no meio de prova inadmitido no ordenamento, mas a sua convicção já está formada, o seu íntimo, logo, mesmo não usando a prova que está contaminada ele procurará outro meio de prova que conste no processo de maneira lícita, mas imprimindo suas razões e motivos íntimos amparados psicologicamente na prova ilícita.

Destaca-se também o princípio do favor rei, que segundo (Paulo Rangel 2010, p. 36) “é a expressão máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que
traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda o jus libertatis do acusado”

O fato de o magistrado que teve contado com a prova contaminada continuar no processo é uma violação ao referido princípio, mesmo sendo desentranhada do processo a prova ilegal, existe a contaminação daquele que proferirá a sentença. A regra do princípio do favor rei impõe ao juiz seguir a tese mais favorável ao acusado, sempre que não tenha conseguido prova suficiente para a condenação.

No caso em estudo, o magistrado afetado psicologicamente pela prova ilícita não irá observar a regra do princípio do favor rei, ele proferirá sua sentença em favor do estado, punindo o cidadão, usando o direito penal do inimigo como
meio de prova para formular sua decisão.


Segundo Sicora; Camparra; Rieger:

Acreditar que o juiz que manteve contato direto com uma prova ilicitamente produzida (e oportunamente desentranhada) vai julgar exclusivamente com base na razão é enxergar o processo de forma poética, desapegada da realidade. Se mesmo com o afastamento do julgador originário não se consegue superar os prejuízos que uma prova ilícita causa ao acusado (é inegável que o novo julgador também não se encontrará no ápice de sua imparcialidade!), que dirá de sua manutenção na condução do processo. A declaração de sua suspeição é fator de justiça, por ser a medida menos afrontosa à dignidade processual. (Sicora; Camparra; Rieger. 2008 Reformas processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatória e o ideal político da Lei n. 11.690/2008)

A violação dos princípios analisados, encontra-se respaldo com a simples permanência do magistrado no desenlace da lide. Pois o julgador estará assoberbado pelas contaminações adquiridas com a análise do processo.

DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA NÃO OBSERVADOS NOS AUTOS ELEITORAIS

Ainda que as provas emprestadas fossem obtidas de forma lícita  no processo eleitoral atacado não poderiam produzir nenhum efeito, porquanto não foram observados o princípio basilar do contraditório da sua obtenção no processo 1301/12 – volume 2 anexo.

A propósito, Nelson  Nery Júnior , assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.
Antônio Scarance Fernandes, entende ser cabível o uso da prova obtida apenas
em um outro processo criminal, em que também figure o mesmo réu.
Vicente Greco Filho, a respeito do tema, assevera que a prova emprestada só será válida para a execução civil da sentença penal condenatória com o fim de reparação do dano, na medida em que não mais se discute ou se examina a prova colhida por meio de interceptação.

Outros entendem que a Constituição Federal de l988, ao proibir no processo somente a prova obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), não tornaria ilegal a utilização do prova emprestada no ao juízo cível, se ela foi obtida licitamente no juízo criminal, eis que já teria sido obtida mediante autorização por juiz competente (criminal).

A jurisprudência, a propósito de prova emprestada vem assim entendendo " in verbis":

"prova emprestada...Toda investigação de prova, obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do contraditório. Em conseqüência, a parte precisa ser cientificada da indicação, produção e autorizada a assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio realizado substancialmente. Além disso, a parte pode participar dessa atividade, sendo-lhe consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas, acompanhar diligências, sugerir quesitos para a perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito, que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições de admissibilidade e o modo de formação. A prova recolhida em um processo não pode, como tal, ser utilizada em outro. Um processo não transfere ( empresta) a prova para outro... A prova emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova. A distinção não é meramente acadêmica. Como toda prova urge passar pelo contraditório; a parte tem direito à produção secundum ius. Efeito prático: se
assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as normas jurídicas. Tem-na como excessivamente formalista, dificultando a conclusão do processo. Assim o é por não perceber que atrás de um dispositivo legal (notadamente constitucional -sentido restrito) está presente um valor, penosamente conquistado no passar dos séculos. Em poucas palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de ser colhida conforme o ritual jurídico para determinado processo"[23].


Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes, portanto, com observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter adminicular e pode ensejar condenação quando não for a única prova colhida. A contrário senso, pode ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes.
 
PEDIDOS

Diante do exposto, requer:
(a) a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que entender pertinentes;
(b) a notificação do Parquet para a emissão de parecer;
(c) no mérito, a suspensão LIMINAR do processo nº 859-57.20’12.6.10.0018, em trâmite na 18ª Zona Eleitoral, Município de Rosário – MA, até julgamento do mérito, com a final  decretação da nulidade e desentranhamento das provas acostadas às fls. 07/22, do Processo nº 859-57.20’12.6.10.0018,  provenientes  do monitoramento telefônico objeto do Processo arquivado – anexo 2,  nº 1300-70.2012.8.10.0115(13012012), em razão da ofensa aos arts. 5º e 93, inc. IX da Constituição Federal e arts. 2º e 5º da Lei nº 9.296/96, na medida em que instaurado com base em provas ilícitas.

 

Declara-se, desde já, a autenticidade dos documentos em anexo.
São Luís – MA, 04 de abril de 2013.
Termo em que, pede deferimento.

MOZART BALDEZ
www.mozartbaldezadvogado.com.br
Advogado
OABDF 25401 e OABMA 9984/A