Vereador eleito foi diplomado em 14/12/2012, para o exercício de mandato concernente ao quadriênio 2013 a 2016.

Com efeito, em 18/12/2012, o Ministério Público Eleitoral ingressou com AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO, em face do parlamentar , com fundamento no artigo 14, §§ 10 e 11 da Constituição Federal e artigo 1º, IV, da Lei nº 9.265/96, pugnando ao final pela invalidação do seu diploma eleitoral e pela decretação de sua inelegibilidade.

Infere-se que o juiz eleitoral tomou como provas emprestadas de um procedimento investigativo não formalizado em inquérito policial ou em qualquer outro instrumento previsto em lei, TRANSCRIÇÕES DE CONVERSAS telefônicas por indevida e ilegal quebra de sigilo, sem que lá houvesse contraditório , ampla defesa e devido processo legal, ou seja, as provas foram produzidas de forma ilícita e indevidamente parte delas, atendendo conveniência do Ministério Público Eleitoral  foram juntadas nos autos do AIME.

No entender da defesa tal procedimento constitui flagrante ilegalidade à luz da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 9.296/96, porque a magistrada eleitoral juntou aos autos eleitorais documentos exclusivos obtidos de forma ilícita, mediante quebra de sigilo telefônico, com inobservância da lei e os mesmos não podem ser utilizados para instruir o julgamento da demanda.

Se a constituição da república veda a prova obtida de forma ilícita, não é crível que ela seja aleatoriamente juntada em autos de processo que sirva mais tarde para condenar o agente.

 

Sobre a prova emprestada carecer de contraditório, ampla defesa e devido processo legal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 4.410, do Tribunal Superior Eleitoral, o Ministro Relator Fernando Neves, lavrou o seguinte Acórdão por unanimidade, verbis:

 

‘’TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

ACÓRDÃO N° 4.410

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 4.410 - CLASSE 2a - SÃO PAULO

(Populina - 233a Zona - Estrela DOeste).

Relator: Ministro Fernando Neves.

Agravante: Luiz Carlos de Oliveira.

Advogado: Dr. Antônio Carlos Mendes e outros.

Agravada: Coligação (PPB/PSD).

Advogado: Dr. Ricardo Nunes Costa e outros.

Recurso especial. Ação de impugnação de mandato eletivo. Alegações de ilegitimidade ativa e irregularidade de representação da coligação que propôs a ação.Rejeição. Prova emprestada. Possibilidade. Abuso do poder econômico. Comprometimento da lisura e do resultado do pleito. Comprovação. Reexame de matéria fática.

1. As coligações partidárias têm legitimidade para a propositura de ação de impugnação de mandato eletivo, conforme pacífica jurisprudência desta Corte (Acórdão n* 19.663).

2. Não há óbice que sejam utilizadas provas oriundas de outro processo a fim de instruir ação de impugnação de mandato eletivo, se estas foram produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3. Se a Corte Regional examina detalhadamente a prova dos autos e conclui haver prova incontroversa sobre a corrupção e o abuso do poder econômico, essa conclusão não pode ser infirmada sem o reexame do conjunto fático e probatório, o que não é possível nesta instância.

4. A prática de corrupção eleitoral, pela sua significativa monta, pode configurar abuso do poder econômico, desde que os atos praticados sejam hábeis a desequilibrar a Ag n2 4.41 O/SP. 2 eleição. Decisão regional que não diverge da jurisprudência deste Tribunal.

Agravo de instrumento não provido.

Vistos, etc,

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em negar provimento ao agravo, nos termos das notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante desta decisão.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 16 de setembro de 2003.

presidente

Ministro FERNANDO

 

No mesmo sentido o Acórdão lavrado pelo Ministro Relator EROS GRAU, do Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento unânime do Agravo Regimental no Recurso contra Expedição de Diploma nº 730 classe 21ª– Rio de Janeiro Rio de Janeiro, verbis:

 

‘’ RCED - Recurso Contra Expedição de Diploma nº 730 - Rio De Janeiro/RJ

Decisão Monocrática de 05/08/2008 - Relator(a) Min. EROS ROBERTO GRAU

Publicação: DJ - Diário da Justiça, Data 13/08/2008, Página 9

Decisão:

DECISÃO

Trata-se de recurso contra expedição de diploma interposto pela Procuradoria Regional Eleitoral do Rio de Janeiro em desfavor do suplente de Deputado Federal Carlos Alberto Balbi de Moura.

O fundamento do recurso está em suposta prática de captação ilícita de sufrágio (artigo 41-A da Lei n. 9.504/97 combinado com o artigo 262, IV, do Código Eleitoral).

Os fatos indicados para sustentar a argumentação são, em síntese, os seguintes:

1) o recorrido teria montado plano para distribuição de senhas de atendimento odontológico gratuito a possíveis eleitores; além da apresentação dessas senhas existiriam outras exigências para se ter acesso aos serviços odontológicos, tais como o preenchimento de um cadastro, fornecimento de cópias dos títulos eleitorais, arregimentação de outros eleitores e compromisso de voto; o plano seria operacionalizado por clínica odontológica com supostos objetivos religiosos; essa clínica, cuja denominação seria "IRAC-FUNJOPE" , teria entrado em funcionamento em 2006, ano eleitoral;

2) o recorrido seria médico do SUS e também captaria votos com o atendimento de eleitores, por si próprio e mediante encaminhamento a colegas;

3) o recorrido seria médico-perito do INSS e teria solicitado a colegas que emitissem pareceres favoráveis quando examinasse possíveis eleitores.

As provas que o recorrente apresenta compreendem:

1) transcrições de diálogos entre o recorrido e outros integrantes do suposto esquema, colhidos mediante interceptação telefônica autorizada pela Justiça Federal ("CD-ROM" na fl. 40 e transcrições às fls. 41-59; 93-184; 203-230);

2) cópia da prestação de contas do recorrido à Justiça Eleitoral (fls. 231-309);

3) cópia da denúncia penal oferecida e recebida em desfavor do recorrido e outros réus (fls. 185-202);

4) cópia de interrogatório do recorrido e outros réus em ação penal que tramita na Justiça Federal, ação penal na qual os réus teriam reconhecido como suas as vozes colhidas nas gravações realizadas (fls. 41-92).

O recorrente afirma que o recorrido tinha prévio conhecimento dos fatos por ser executor direto das condutas mencionadas. Sustenta a possibilidade de instruir-se o recurso com prova emprestada de outros feitos. Ao final, pede a cassação do diploma do recorrido e a declaração da nulidade da votação (artigo 222 do Código Eleitoral), com o recálculo do coeficiente eleitoral.

Contra-razões às fls. 327-340.

O Ministério Público Eleitoral (fls. 133-136) opina pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.Decido.

O recurso não merece prosperar.

Os autos não estão instruídos com provas hábeis a fundamentar cassação de diploma.

A prova principal que o recorrente apresenta consiste em inúmeras páginas de transcrições de interceptação telefônica, transcrições que não foram submetidas ao crivo do contraditório no processo original. Trata-se de transcrições colhidas na fase investigatória de ilícitos penais, que tem natureza predominantemente inquisitória. (Grifamos).

A ausência de contraditório não pode ser suprida simplesmente pelo conhecimento, nesta instância especial, das referidas transcrições.(Grifamos).

A doutrina exige o duplo contraditório, tanto no processo de produção original da prova, quanto no processo ao qual se pretende emprestá-la. Nesse sentido, TALAMINI, E. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 35 n. 140 out./dez. 1998: "As partes do processo têm de haver participado em contraditório do processo em que se produziu a prova que se visa a aproveitar" . No mesmo sentido GRINOVER, Ada P., FERNANDES, A. Scarance, GOMES FILHO, A. Magalhães. As nulidades no processo penal. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. 261 p.(Grifo nosso).

A jurisprudência desta Corte admite a comprovação do quanto alegado em recurso contra expedição de diploma mediante o uso de prova emprestada. Em regra, essa modalidade recursal que muitos afirmam tratar-se de verdadeira ação vale-se de provas colhidas em outros procedimentos eleitorais, tais como as Representações e a Ação Investigação Judicial Eleitoral AIJE. Precedentes: REspe n. 26.041, rel. Min. Gerardo Grossi, DJ 19/3/07; RCED n. 25.238, rel Min. Gomes de Barros, DJ 14/10/05. No que tange à instrução do feito com prova pré-constituída, veja-se os seguintes precedentes: AG n. 7.038, rel Min. José Delgado, DJ 8/8/06; REspe n. 21.378, rel Min. Peçanha Martins, DJ 28/5/04; RCED n. 653, rel Min. Fernando Neves, DJ 25/6/04; RCED n. 497, rel Min Maurício Corrêa, DJ 25/5/98; RCED n. 417, rel Min. Roberto Rosas, DJ 25/9/87.

Mas a jurisprudência deste TSE exige que a prova emprestada tenha sido submetida ao contraditório. Precedentes: AG n. 4.410, rel Min. Fernando Neves, DJ 7/11/03; RO n. 11.640, rel Min. Flaquer Scartezzini, DJ 8/4/1994; REspe n. 12.106, rel Min. Torquato Jardim, DJ 16/6/95.

A simples juntada de cópia da prestação de contas do recorrido à Justiça Eleitoral, sem indicação dos pontos específicos que serviriam para provar os fatos alegados pelo recorrente, é inútil para o deslinde da causa.

A cópia da denúncia penal recebida em desfavor do recorrido e outros réus tampouco serve como elemento probatório neste feito. A justa causa para recebimento de ação penal exige tão-somente indícios de autoria e materialidade do ilícito.

O interrogatório do recorrido, ainda que ele tenha reconhecido como sua a voz interceptada, também não tem, aqui, valor probatório, visto que nova versão dos fatos foi por ele oferecida, negando as acusações. Ainda que os tivesse confessado o que não ocorreu é preciso ter-se em conta que a confissão tem valor relativo, submetendo-se à avaliação do juiz (CPC, art. 131; CPP, arts. 197 e 200).

A indicação e prova do período de ocorrência é requisito legal imprescindível para caracterização da captação ilícita de sufrágio. O artigo 41-A da lei 9.504/97 fixa o intervalo desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, como aquele no curso do qual hão de ser avaliadas as condutas ilícitas nele descritas. O recorrente em nenhum momento preocupou -se em demonstrá-la, conquanto deveria ao menos ter-lhe dedicado um tópico específico na inicial. Precedentes: REspe n. 25.795, rel Min. Caputo Bastos, DJ 8/8/2006; REspe n. 25.146, rel Min. Gilmar Mendes, DJ 20/4/06; REspe 19.229, rel Min. Fernando Neves, DJ 05/06/01.

Nego provimento ao recurso, com fundamento no § 6º do artigo 36 do RITSE.

Brasília, 5 de agosto de 2008.

Ministro Eros Grau, Relator ...’’.

As conversações de que trata o vereador/requerido e que foram juntadas aleatoriamente no processo em destaque, sem contraditório e ampla defesa na origem, apresentam uma série de irregularidades, tais como:

a) não foram especificadas,na autorização de quebra de sigilo telefônico, A QUALIFICAÇÃO completa do paciente que é vereador de SEGUNDO MANDATO e comerciante há 22 anos, indispensabilidade da medida e o objeto da investigação ;

b) inexistência de fundamentos apontando dados concretos da indispensabilidade;

c) não houve investigação policial, instauração de inquérito policial, ou outro procedimento policial, sequer boletim de ocorrência; a polícia civil não realizou nenhuma diligência. No mesmo sentido o Ministério Público. A Polícia Militar não pode praticar ato de Polícia Judiciária sob pena de cometer crime de usurpação de função. Informe e relatório não é investigação policial, portanto não havia respaldo para a concessão da medida com base no INFORME da PM, diga-se de passagem que não fora constituído de nenhum meio físico, materializado, através de documentos e outras provas; ademais a Polícia Militar , diante do seu próprio INFORME e RELATÓRIO não instaurou nenhum procedimento investigativo para apurar a PARTICIPAÇÃO DOS SEUS INTEGRANTES NA QUADRILHA.

d)o pedido de interceptação telefônica baseia-se em denúncia anônima, segundo o relatório da PM, obtido de uma informante. O nome dela sequer fora declinado no relatório. Mesmo correndo o processo sob segredo de justiça a informante NÃO prestou declarações.

e) A ordem deve emanar de Juiz competente e com jurisdição. Ora, o delegado de polícia da Delegacia de Entorpecentes, renovou o prazo para mais 15 dias sem conhecimento do juiz competente.

f) A polícia inaugurou a investigação com a quebra de sigilo telefônico.e isto é vedado pela Lei 9296/96.

g) O Delegado da Polícia Civil, representou pela quebra do sigilo telefônico do vereador e não submeteu o processo à regular distribuição no Forum da Comarca de Rosário MA, conforme determina o Regimento Interno do TJ, tendo levado pessoalmente à Segunda Vara e entregue à Juíza titular daquela vara que nenhuma providência tomou no sentido de sanar a irregularidade , dando curso regular ao procedimento.

Essas noções são relevantes para que possamos entender os fundamentos do procedimento enunciado na Lei 9.296/96. O art. 2º desta Lei, ao exigir , como requisito à determinação judicial do monitoramento , a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão, assim como a impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios, evidencia o caráter restritivo e excepcional deste meio de prova. A fim de tornar possível o controle jurisdicional- pela via do princípio do duplo grau de jurisdição – da quebra do sigilo telefônico é que o parágrafo único do art. 2º estabeleceu , derradeiramente, que ‘’ Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta , devidamente justificada.’’

A Constituição Federal preconiza no inciso LVI, do Art. 5º, da CF, verbis:

 

‘’ são inadmissíveis , no processo , as provas obtidas por meios ilícitos;’’. Não os sendo serão passíveis de NULIDADE ABSOLUTA.

 

Com efeito, a prova emprestada foi obtida de FORMA ILÍCITA em um procedimento de quebra de sigilo telefônico que tramitou à margem da lei e sem nenhuma observância das normas constantes da Lei nº 9.296/96, que regulamenta as formalidades essências ao ato.

 

PROVA ILÍCITA – LIMITES E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – PROVA EMPRESTADA – VALOR – CAUTELA

 

A ilicitude da prova pode advir de violação a normas legais ou a princípios gerais do ordenamento jurídico, sejam eles expressos ou implícitos.

 

Dessa forma, ilícitas e, por isso, inservíveis as provas colhidas em violação às garantias individuais, tais como aquelas derivadas de violação a interceptação telefônica sem observância da lei, dentre outras.

 

Acerca das provas emprestadas, sua utilização vem sendo referendada por doutrina e jurisprudência majoritárias quando exercido o contraditório em sua colheita (vide, a esse respeito, STJ - HC nº 14.274/PR, D.J.U. de 4.6.01, pág. 256; HC nº 14.216/RS, D.J.U. de 12.11.01, pág. 174).

 

Contudo, há relevante posicionamento contrário. Com efeito, ADA PELLEGRINI GRINOVER, para além do necessário contraditório na produção da prova, entende que o aproveitamento da prova somente terá lugar se perante o mesmo Juízo. Nos dizeres da doutrinadora, na análise de validade da prova emprestada “outro requisito, deixado em geral em segundo plano, há de ser considerado. O princípio do juiz natural, enquanto juiz constitucionalmente competente para processar e julgar (art. 5º, LIII, da CF), exige que o contraditório seja exercido perante este. A rigor, para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo juiz, que também seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo ‘juiz’, não a pessoa física investida na função, mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente). Somente dessa forma, tudo que se disse acerca do contraditório como condição de validade (e eficácia) da prova estará sendo adequadamente aplicado à prova emprestada. De modo que, não deveria ela ser aproveitada, quando produzida fora do contraditório instituído perante o juiz natural.” (“op. cit.”, págs. 141/142)

 

Especificamente ao Direito Eleitoral, o Tribunal Regional de Minas Gerais – TRE/MG somente admite prova emprestada quando submetida ao contraditório e, na hipótese de ser derivada de interceptação telefônica, se atinente a investigação para apuração de crime, e não em processo cível-eleitoral. Vale conferir os seguintes julgados, dentre outros:

“RECURSOS ELEITORAIS - AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO – IMPROCEDÊNCIA - ELEIÇÕES 2004

- Preliminares: 1ª) Impossibilidade de renovação de AIME sobre fatos cuja conduta supostamente vedada restou afastada em anterior RCED - aplicação do art. 471 do CPC. Rejeitada. Prova emprestada. Simples cópia de peças processuais que ainda não tinham sido submetidas ao contraditório, razão pela qual não podem ser consideradas como provas. 2ª) Ação de impugnação de mandato eletivo proposta tão-somente contra beneficiários da conduta vedada - ausência de indicação dos recorridos (supostos autores da conduta) no pólo passivo da lida - preclusão - aplicação do art. 460 do CPC - princípio da congruência ou princípio da corrispondeza tra il chiesto e il pronunciato. Rejeitada. O princípio da congruência diz respeito à coerência da sentença ao pedido e não há necessidade de observância de litisconsórcio necessário unitário. A não-inclusão dos recorridos no pólo passivo da AIME não acarreta prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. 3ª) Ilicitude da Prova - gravação. Rejeitada. Gravação feita durante comício não caracteriza prova ilícita. Manifestação pública

- 1º Recurso - Transferência de verba de Secretaria de Estado para Santa Casa municipal visando promoção pessoal de candidatos à eleição municipal. Não-caracterização de abuso de poder econômico ou político. Conjuntos probatório insuficiente. Conduta incapaz de influenciar no resultado do pleito. Recurso a que a que se nega provimento.

- 2º Recurso - Utilização de verba pública para promoção de candidato, bem como uso indevido de meios de comunicação e suposta prática de captação ilícita de sufrágio. Ausência de provas hábeis a demonstrar o ilícito. Apresentação de fitas K7 de origem desconhecida. Prova despida de credibilidade. Declarações isoladas de testemunhas. Lastro probatório frágil. Não-caracterização de captação ilícita de sufrágio. Recurso a que se nega provimento.” (Recurso Eleitoral nº 47732006, Rel. Juiz Carlos Augusto de Barros Levenhagen, j. de 10.5.07, DJ/MG de 20.6.07, pág. 57)

 

“RECURSO - AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO - REPRESENTAÇÃO ELEITORAL - SUPLENTE DE VEREADOR - ELEIÇÕES 2004 – PROCEDÊNCIA - CASSAÇÃO DO DIPLOMA DO RECORRENTE, DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE E APLICAÇÃO DE MULTA

 

- Preliminar de nulidade da interceptação telefônica. Acolhida. Não-cumprimento dos requisitos legais prévios à instauração do procedimento. Arts. 2º, I e II, 4º e 5º da Lei n. 9.296/96. Justificativa e documentação acostadas aos autos, somente ao final da instrução processual, mostraram-se insuficientes e inseguras para admissão do meio de prova excepcional. Não-indicação do inquérito policial ou processo criminal a que o procedimento de interceptação encontrava-se apensado. Art. 8º da Lei n. 9.296/96. Inadmissão de interceptação de comunicação telefônica como prova emprestada em processo cível-eleitoral. Procedimento excepcional admitido para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Art. 5º, XII, da Constituição da República. Mérito. Alegação de prática de captação ilícita de sufrágio, abuso de poder econômico e corrupção eleitoral. Debilidade do acervo probatório erigido à base de prova ilicitamente produzida e trazida aos autos, bem como de singular e controvertida prova testemunhal. Depoimento frágil e incongruente. Suposto oferecimento de benesses à testemunha para forjar acusação contra candidato adversário. Fato que não se amolda à hipótese repressiva descrita no art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Falta da comprovação do dolo específico.” (Recurso em Ação de Impugnação de Mandato Eletivo nº 11912005, Rel. Juiz Francisco de Assis Betti, j. de 1.8.07, DJ/MG de 30.8.07, pág. 94)

 

ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS – A QUESTÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

 

 

Questão intrincada ocorre quando, em certa interceptação telefônica, descobre-se a existência de outros crimes ou outras pessoas envolvidas (não mencionadas originariamente na decisão que autorizou a interceptação).

 

Cuida-se, no caso, do chamado Encontro Fortuito de Provas.

No caso em análise, a ‘’Operação Quadrilha’’ foi deflagrada e conduzida pela Delegacia de Polícia para apurar envolvimento do vereador/requerido em suposta participação em crime de tráfico de entorpecentes com a participação de outras pessoas.

 

No final das investigações mal sucedidas na esfera da Justiça comum, o Ministério Público Eleitoral utilizou-se de algumas transcrições de conversas telefônicas ilicitamente interceptadas, que não constituem crime, para propor ação de impugnação de mandato eletivo em face do vereador/requerido.

 

Sobre a hipótese o doutrinador LUIZ FLÁVIO GOMES, em interessante artigo publicado no Boletim 51 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCcrim, assim se posiciona:

“Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos, ambos previstos no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa a ser investigada. Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da "situação objeto da investigação". Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. Estamos diante do que a doutrina denomina de ‘encontro fortuito’ (‘hallazgos fortuitos’) ou ‘descubrimientos casuales’ ou ‘descubrimientos acidentales’ ou, como se diz na Alemanha, ‘Zufallsfunden’.”

 

 

Para LUIZ FLÁVIO GOMES, admite-se a prova nas hipóteses de conexão ou continência (artigos 76 e 77, ambos do Código de Processo Penal – CPP) e desde que o fato encontrado autorize a interceptação telefônica. Fora dessas hipóteses, inválida a utilização, embora esteja aberta a possibilidade de investigação (o que equivaleria a uma “notitia criminis”).

 

Ora MM. Julgador. Na legislação brasileira somente é permitida a interceptação telefônica para apuração de crimes. Portanto, incabível quebra de sigilo telefônico para o fim de instruir procedimento de impugnação de mandato eletivo, nos termos do artigo 14, §§ 10 e 11 da CF e art. 1º, IV, da Lei nº 9265/96. Sendo assim, de qualquer forma a utilização das conversas no presente processo eleitoral é inválida.

  

Para ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, entretanto, o encontro fortuito não poderá em nenhuma hipótese servir como prova, já que diverge do fato investigado e autorizado. Segundo afirma, "se assim fosse, estar-se-ia usando indiscriminadamente de uma autorização judicial, fora de seus limites balizadores e fugindo-se do fundamento apresentado para o uso de um meio de exceção, como é indiscutivelmente a interceptação telefônica. A prova obtida pela interceptação deve corresponder ao fundamento apresentado e que serviu de base para a autorização judicial. Fora de tal hipótese, estar-se-ia usando de uma prova ilícita quanto ao modo em que colhida, porque fugiu dos preceitos legais que exigem um pedido com fundamentação certa, contra pessoa determinada, e que, como tal, serviu de base à autorização judicial concedida. Estar-se-ia burlando a própria fundamentação da autorização judicial."(“in” Da prova no Processo Penal, Ed. Saraiva, 7ª edição, 2006, pág. 295)

 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF firmou-se no sentido de que a utilização da prova fortuitamente encontrada somente tem lugar quando houver conexão com os fatos originariamente investigados. Confira-se:

“HABEAS CORPUS - "OPERAÇÃO ANACONDA" - INÉPCIA DA DENÚNCIA - ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS - ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO - SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DECISÕES FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A aparente limitação imposta pelo art. 5º da Lei 9.296/1996 não constitui óbice à viabilidade das múltiplas renovações das autorizações. DESVIO DE FINALIDADE NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, O QUE TERIA IMPLICADO CONHECIMENTO NÃO-AUTORIZADO DE OUTRO CRIME. O objetivo das investigações era apurar o envolvimento de policiais federais e magistrados em crime contra a Administração. Não se pode falar, portanto, em conhecimento fortuito de fato em tese criminoso, estranho ao objeto das investigações. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ALAGOAS PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS QUE ENVOLVEM MAGISTRADOS PAULISTAS. As investigações foram iniciadas na Justiça Federal de Alagoas em razão das suspeitas de envolvimento de policiais federais em atividades criminosas. Diante da descoberta de possível envolvimento de magistrados paulistas, o procedimento investigatório foi imediatamente encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde as investigações tiveram prosseguimento, com o aproveitamento das provas até então produzidas. ATIPICIDADE DE CONDUTAS, DADA A FALTA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DOS TIPOS PENAIS. ART. 10 DA LEI 9.296/1996: REALIZAR INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA OU TELEMÁTICA, OU QUEBRAR SEGREDO DE JUSTIÇA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU COM OBJETIVOS NÃO-AUTORIZADOS EM LEI. Inexistem, nos autos, elementos sólidos aptos a demonstrar a não-realização da interceptação de que o paciente teria participado. Habeas corpus indeferido nessa parte. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - DISCREPÂNCIA ACERCA DO LOCAL ONDE SE ENCONTRA DEPOSITADA DETERMINADA QUANTIA MONETÁRIA. A denúncia é inepta, pois não especificou o fato juridicamente relevante que teria resultado da suposta falsidade - art. 299 do Código Penal. Habeas corpus deferido nessa parte.” (HC nº 84388/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. de 26.10.04, D.J.U. de 19.5.06, pág. 42)

"HABEAS CORPUS - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PRAZO DE VALIDADE - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO - FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ - AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO - APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO

1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96.

2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados.

3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas.

5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido." (HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, D.J.U. de 4.3.05)

Importantes as ponderações feitas pelo Ministro NELSON JOBIM no acórdão acima indicado:

"A interceptação telefônica, no caso dos presentes autos, foi decretada para que se investigassem crimes apenados com reclusão, tendo sido constatada incidentalmente a ocorrência de outros delitos, estes punidos com detenção. A questão que se põe é se deveriam ser invalidadas, relativamente aos crimes cuja pena é a detenção, as provas resultantes das interceptações realizadas.

O exame dessa questão também deve ser feito à luz do princípio da razoabilidade, juntamente com a análise do teor do inciso II do artigo 2° da Lei 9.296/1996.

Com efeito, as interceptações telefônicas foram realizadas pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul criada para investigar a organização criminosa Rede de Farmácias Econômica. Ora, o escopo da Lei 9.296/1996 foi o de não invadir a privacidade do investigado, quando a gravidade do crime não justificasse tal medida excepcional. No caso em exame, não era possível, a princípio, ter certeza sobre a eventual descoberta de crimes apenados com detenção no decorrer das investigações, pois se tratava de suposta organização criminosa, cujas atividades ilícitas eram várias. Assim, entendo que, embora não decretada para este fim específico, a interceptação serve como prova dos crimes punidos com detenção, em vista da licitude da medida, que terminou por revelar fortuitamente também os crimes cuja pena é a reclusão, conexos àqueles e seu verdadeiro escopo."

 

O mesmo se diga a respeito do colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, que exige conexão entre os fatos (o inicialmente investigado e o fortuitamente descoberto), salvo se se tratar de evento futuro:

“HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - PERDA DO OBJETO – PROVA - ESCUTA TELEFÔNICA – ILICITUDE – INEXISTÊNCIA - MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE

1. Constatada a revogação da prisão preventiva do ora Paciente, resta esvaído parte do objeto do presente writ, que visava ao reconhecimento de constrangimento ilegal pela manutenção da prisão cautelar.

2. É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação.

(...)

4. Writ prejudicado em parte e, na parte conhecida, denegado." (HC nº 33553/CE, Rel ª. Min.ª Laurita Vaz, D.J.U. de 11.4.05)

"HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL - ABUSO DE AUTORIDADE - CORRUPÇÃO PASSIVA - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS – LEGITIMIDADE - ESCUTA TELEFÔNICA - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – LICITUDE

(...)

3. Se o procedimento de interceptação da comunicação telefônica está, nos exatos termos da Lei n.º 9.296/96, em apenso ao processo criminal e a disposição das partes que poderão, sob o crivo do contraditório, levantar todas as questões relativas à validade dessa prova, não existe qualquer cerceamento de defesa.

4. É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação. Precedentes.

5. Writ denegado." (HC nº 33462⁄DF, Relª. Min.ª Laurita Vaz, D.J.U. de 07.11.05)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO - ART. 288 DO CÓDIGO PENAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO - ENCONTRO FORTUITO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO

I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.

II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado.” (HC nº 69552/PR, Rel. Min. Félix Fischer, j. de 6.2.07, D.J.U. de 14.5.07, pág. 347)

 

CONCLUSÃO – SUPOSTO CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS – DIREITO ELEITORAL - INTERESSE PÚBLICO – PROVAS ILÍCITAS – GARANTISMO PENAL

 

De qualquer forma, ainda que se admita a existência de conflito, evidente que as garantias individuais devem prevalecer na hipótese de prova ilícita, notadamente em razão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, cuja eficácia deve ser a mais ampla possível, condizente a um Estado Democrático de Direito. O Ministro LUIZ FUX, tratando do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, caracterizou-o, seguindo FÁBIO CONDER KOMPARATO, como norma qualificada. E explicou:

“É que a constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a mesma, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito ostentando como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

Consectariamente, a vida humana passou a ser o centro do universo jurídico, por isso que a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial.” (Trecho do voto proferido no REsp. nº 872.630/RJ, j. de 13.11.07, D.J.U. de 26.3.08)

Por isso, a vedação ao aproveitamento das provas ilícitas é uma questão de garantismo, que não se limita ao âmbito penal, mas serve como espectro de validade aos demais procedimentos judiciais e/ou administrativos.

Significa dizer, em última análise, que a verdade (formal ou real) depende necessariamente da observância às garantias individuais. É nesse sentido a lição de NATALIE RIBEIRO PLETSCH, apoiando-se em FERRAJOLI:

“Nos modelos autoritários, o processo se torna a busca da verdade substancial ou material, ou seja, de ‘uma verdad absoluta y omnicomprensiva em orden a lãs personas investigadas, carente de limites y confines legales, alcanzable com cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales”, o que legitima, inclusive, a produção de provas de ofício pelo juiz e a tortura. A atividade probatória recai sobre o acusado, que, como detentor da verdade, é o objeto da investigação. No modelo garantista, ao contrário, a preocupação está em assegurar a paridade de armas para que acusação e defesa estejam em equivalentes condições de debater, ou seja, comprovar suas teses e refutar as alegações contrárias. A verdade é apenas uma meta e, na tentativa de aproximação, devem ser respeitados os direitos e garantias individuais.” (“op. cit.”, pág. 118)

 

Não se pretende, com o que até aqui foi exposto, amesquinhar o interesse público que cerca o Direito Eleitoral. Definitivamente não. Inquestionável que, diante da magnitude do interesse envolvido (que se liga, em última análise, à cidadania), as punições nas Ações Eleitorais (exceção feita às Ações Penais) podem advir de indícios somados a outros elementos de prova. Nesse sentido, aliás, a doutrina de MARCOS RAMAYANA, que, ao analisar o disposto no artigo 23 da Lei Complementar nº 64/90[3], assim se pronuncia:

 

“A norma indica uma regra de interpretação pelos Tribunais e juízes eleitorais, pois, na tutela da integridade das eleições, as provas indiciárias servem como base de fundamentação de uma decisão judicial, desde que concatenadas em elos de interligação para formarem um suporte razoável de convicção e fundamentação.

(...)

A garantia da lisura das eleições nutre-se de especial sentido de proteção aos direitos fundamentais da cidadania (cidadão-eleitor), bem como encontra alicerce jurídico-constitucional nos artigos 1º, inciso II, e 14, § 9º da Lei Fundamental.” (“in” Direito Eleitoral, 8ª ed., Ed. Impetus, Rio de Janeiro, 2008, págs. 35/36)

 

Entretanto, não se pode, em nome do interesse público, relegar a um plano meramente retórico as garantias individuais, tão duramente conquistadas.

Dessa forma, com os temperamentos advindos da prova emprestada, prova obtida de forma ilícita será assim adjetivada em qualquer tipo de procedimento, eleitoral ou não, pois expressamente rechaçada pela Constituição da República (artigo 5º, inciso LVI), na exata e suficiente medida que atentatória a Princípios e Garantias Individuais.


 

MOZART BALDEZ

ADVOGADO

OABDF 25401 e OABMA 9984/A

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