O constituinte do signatário foi preso e autuado em flagrante delito, como incurso no Art. 14, da Lei nº 10.826/2003 ( porte ilegal de arma), em um município brasileiro, quando conduzia o seu veículo marca Toyota e no seu interior, precisamente no porta-malas, dentro de uma bolsa enrolada em uma calça, a polícia informou haver apreendido uma arma tipo pistola, calibre 380, com número de série, um carregador e onze balas. 

Em seu interrogatório na delegacia o autuado negou a imputação que lhe fora feita. Por fim o Delegado de Polícia concluiu o inquérito policial e apresentou o  relatório final ao Juízo ‘’ a quo’.’

DA INEXISTÊNCIA DE PROVA IDÔNEA QUANTO À MATERIALIDADE DO CRIME

O Paciente fora preso pela prática do crime de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, servindo como elemento de convencimento da autoridade policial para a lavratura do flagrante a prova da materialidade constante do exame pericial, como dito no relatório final de inquérito  .

O juízo de primeira instância e o Tribunal do Estado negaram  respectivamente aos patronos anteriores os pedido de liberdade provisória e três HCs, sob o argumento de que  o autuado respondia a outra ação penal por crime Idêntico.

Como novo procurador este signatário argüiu ilegalidade na realização do exame pericial da arma apreendida e a falta de justa causa para a mantença de sua prisão preventiva, uma vez que  a prova combatida  encontrava-se consubstanciada em um precário laudo denominado ‘’AUTO DE EXAME EM ARMA DE FOGO’’, realizado e  assinado por um  Investigador da Polícia Civil e um Cabo da Polícia Militar, que não eram detentores de diploma de nível superior. De outra sorte respondia por apenas uma ação penal por porte ilegal de arma de fogo.

A prova pericial foi produzida nos autos à revelia do Art. 159,§§ 1º e 2º e 160, do CPP e era absolutamente inidônea para demonstrar a natureza e eficiência da arma e o seu grau de potencialidade , ante à descrição realizada pelos peritos ‘’ leigos ’’. Na formação da prova foram olvidadas formalidades processuais básicas.

Os examinadores – os ‘’peritos leigos’’  -  demonstraram conhecer minimamente as técnicas próprias de exame pericial em arma de fogo, omitindo inclusive os métodos do exame , produzindo, em consequência , uma peça simplesmente artificiosa e sem  conhecimento básico, senão vejamos: NA PEÇA GUERREADA (AUTO DE EXAME EM ARMA DE FOGO), os ‘’ peritos leigos’’ lavraram: ‘’ ... Pela autoridade lhes foi apresentada uma arma municiada, a qual após bem observá-la, declararam tratar-se de pistola marca TAURUS, MODELO 380 ACP, calibr e  trinta e oito, numeração KLL 88521 juntamente com seu carregador e com onze balas de mesmo calibre intactas’’

Ora, não existe pistola modelo 380 com calibre ‘’38’’ e sim pistola calibre ‘’380’’. Existem sim revólver e espingarda calibre ‘’38’’.

A bem da verdade, esses exames foram feitos na mais absoluta informalidade , sem ilustração de fotografias, sem mostrar os projéteis deflagrados e a quantidade de munição utilizada nos disparos, sem descrição inclusive do local do exame, exatamente no contraponto do formalismo garantidor do processo criminal. O LAUDO como já demonstrado, apresentava-se deficiente, impreciso e sem nenhum relato técnico minucioso e compreensível. Sequer souberam os ‘’peritos’’ descrever a arma. Nenhuma habilitação técnica para realizar exames dessa natureza foi acostado nos autos pela autoridade policial.

O SEGUNDO PONTO  ARGUIDO residia no fato de que os peritos ‘’leigos’’ nomeados e subscritores do aludido laudo não provaram nos autos serem portadores de curso superior, condição essencial para procederem à perícia. Esse fato torna imprestável e nulo o exame pericial procedido na arma objeto de imputação de prática do  crime.

O Art. 159, do CPP, preceitua: ‘’ Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais.

§ 1º Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas , de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame.

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar no cargo.

Não houve especificamente nomeação formal dos peritos. Eles não possuíam habilitação técnica relacionada à natureza do crime, porque não há certificação nos autos e  tampouco prestaram compromisso de bem e fielmente desempenharem as suas missões.

A autoridade policial apesar de dizer que cumpriu formalidade legal, não observou o dispositivo  pertinente  e não fez prova de que os ‘’peritos leigos’’ eram portadores de diploma de curso superior. Bastaria apenas que eles os ‘’peritos’’, fizessem a declaração no ato da lavratura do auto de prisão em flagrante, já que não houve ato de nomeação e a aceitação do encargo. O laudo elaborado na verdade se confunde com todas as peças formais e isoladas que a lei processual penal estabelece no preceito retro destacado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 70.191-4 SÃO PAULO, registrou como entendimento predominante na Augusta Corte que os peritos não oficiais devem ser portadores de diploma de curso superior para realizarem e subscreverem laudo pericial, sob pena de nulidade absoluta do laudo, tendo funcionado como Relator o Ministro Celso de Mello.

Ao discorrer em relatório o voto do Acórdão o julgador enfatiza que no caso da perícia ser realizada por peritos oficiais basta apenas que um deles seja portador de diploma de curso superior. No caso de ‘’peritos leigos’’, ambos obrigatoriamente tem que atender à exigência da formação superior.

A existência do objeto material da conduta (arma de fogo) é um requisito indeclinável, assim como a verificação de sua natureza. Somente existiria um ilícito penal se a arma de fogo apreendida for idônea para matar ou ferir alguém. Sem a demonstração concreta de que a arma possui um poder vulnerante, e de que ela é capaz de cumprir a função para a qual foi fabricada, não podemos admitir a existência do crime.

Afinal de contas qual era o modelo e o calibre da arma segundo o laudo? da forma que constava no laudo, sendo a pistola , segundo os ‘’peritos leigos ‘’ , de calibre TRINTA E OITO, a sua natureza é desconhecida. Como também é desconhecida a natureza dos projéteis já que eles declararam ser do mesmo calibre da arma, ou seja, TRINTA E OITO.

Por isso mesmo que a realização de perícia na arma de fogo é um dado probatório inconteste. A produção de prova da materialidade é imprescindível para caracterizar  o delito.

E é exatamente aí que restou consubstanciado o prejuízo incontestável que o Paciente vinha sofrendo com a prisão, afigurando-se, destarte, o CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Encontrava-se preso com base em materialidade objeto de resultado de perícia realizada com omissão de formalidade, em desacordo com o Art. 564,IV, do CPP, verbis:

‘’ A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.’’  

A manutenção do Paciente preso constituía  grave violação aos direitos e garantias individuais e ele deveria ser posto imediatamente em liberdade por ser nulo o ato que fundamentava a prisão, além do descumprimento de outras formalidades processuais já apontadas.

ILEGAL portanto a ‘’prova’’ colhida contra o Paciente  que não podia ser utilizada para qualquer fim: ‘’... são inadmissíveis , no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’’ (art. 5º, inc. LVI).

O Superior Tribunal de Justiça através do HC nº 192968-MA, com trânsito em julgado , acatou os fundamentos da defesa e concedeu liminar para por em liberdade o paciente. Ademais, não tinha razão os doutos desembargadores que prolataram o acórdão combatido, quando justificaram a necessidade da custódia do preso por reiteração de conduta criminosa, abalroando o princípio constitucional da presunção de inocência e antecipando  cumprimento de pena.

O cerceamento preventivo mediante custódia prisional não pode constituir em castigo a quem sequer possui uma condenação definitiva contra si. A execução antecipada da pena constitui em grave atentado ao Princípío Universal e consagrado da Dignidade Humana. O ser  humano não pode  se transformar em objeto do Estado.

Desta forma, o recolhimento de uma pessoa à prisão, sem sentença condenatória transitada em julgado, devidamente fundamentada, constitui violação aos direitos e garantias individuais assegurados na Constituição Federal e nos tratados internacionais que o Brasil participa.

O Ministro Peluso, expressou seu voto com opinião parecida na Reclamação nº 2.391-PR:
 
‘’ Além de infringir princípios básicos de justiça – porque uma eventual reforma da decisão , em que o réu tenha sido preso, não encontra nenhuma medida no campo jurídico capaz de restaurar o estado anterior, pois se trata de privação de liberdade, e sequer a indenização de ordem pecuniária, prevista na Constituição, por erro na prisão compensa a perda da liberdade, que é o bem supremo do cidadão – é absolutamente incompatível – e aqui invoco o princípio da proporcionalidade – com o que sucede na área cível, onde uma sentença de caráter condenatório que sirva de título executivo sem o seu trânsito em julgado, não acarreta execução definitiva, por resguardo de consequências de ordem puramente patrimonial que podem Sr revertidas. Noutras palavras: teríamos, num caso em que está em jogo a liberdade física, admitido uma execução provisória de sentença condenatória, quando o sistema não admite na área civil’’ (Rcl nº 2.391-PR, Rel. Min. Cezar Peluso).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é uniforme o entendimento da Suprema Corte no sentido de que a consideração de inquéritos e processos criminais em andamento como maus antecedentes criminais para fins de exarcebação da pena-base viola o princípio constitucional da presunção da inocência. Somente podem ser entendidas como maus antecedentes criminais condenações com trânsito em julgado, excluídas as que configuram reincidência. O Paciente denuncia violação ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a existência de inquérito e ações penais em andamento não é suficiente , no caso concreto, para configurar os maus antecedentes.

No mesmo sentido o HC nº 86.186, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 17.8.07; o HC nº 84.088, Redator para o acórdão o ministro Joaquim Barbosa, DJ de 20.4.07, e o HC nº 84.687, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.10.06, cuja ementa transcrevemos:
 
"EMENTA : HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA."
 
O simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o paciente não induz, automaticamente , à conclusão de que este possui maus antecedentes. A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes. Precedentes da Segunda Turma.O fato de a autoridade sentenciante não ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena-base, na verdade, beneficiou o paciente, de sorte que não há razão para inconformismo, quanto a esse aspecto. Habeas corpus indeferido’’. Nego provimento ao agravo regimental.
 
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 535.477-6 SÃO PAULO
 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO . EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO E DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. OFENSA AO ARTIGO 5º, LVII, DA CF/88.
 
A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra o recorrido não basta à caracterização de mau antecedente.Agravo regimental a que se nega provimento.


A privação da liberdade deve ser a exceção. A liberdade provisória, por sua vez, é direito constitucional do preso, pois uma vez cumprida a função da prisão em flagrante – a qual nunca pode ser entendida e utilizada como antecipação da culpabilidade – a regra é a restituição da liberdade do preso (Oliveira , Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, 4ª Ed. Ver. Atual. Ampl., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 429).                                                                                                       
SLZ, 18 de Junho de 2012
 
MOZART BALDEZ
OABDF 25401 e OABMA 9984/A
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