Comumente, para não dizer, minuto a minuto, acontece um acidente de trânsito nas vias das cidades brasileiras. A maioria delas inclusive com vítima fatal. Talvez noventa e nove por cento por conta da falta de manutenção das rodovias. O condutor de veículo por exemplo que sobe uma calçada sem meio fio, por conseguinte, com rebaixamento ilegal e atropela uma vítima é sumariamente denunciado e condenado criminalmente por homicídio culposo por imprudência. Ainda que a velocidade não tenha ultrapassado a máxima permitida na via do evento. O Estado fica escondido, incólume e impune.

Na justiça brasileira ainda existe uma disposição em não condenar autoridades públicas por omissão no desempenho de seu mister. Tampouco o Estado diante de tantos acontecimentos nefastos no trânsito sofre a devida condenação indenizatória. Na verdade, na maioria das vezes, autores e vítimas de crimes de trânsito no Brasil são efetivamente vítimas em comum  da precariedade do serviço público prestado nessa área.

Pretendemos aqui abordar em concreto com a proteção das partes e detidamente a responsabilidade penal dos agentes do  Estado por omissão objetiva ou subjetiva, a teor do que prescreve o Art. 37, § 6º, da CF, em vista de irregularidades e falta de fiscalização e manutenção em pista rodoviária que culmina com a condenação apenas do condutor de auto e  por culpa não comprovada.
O fato em concreto revela que o agente ativo em ação penal recorrível,  fora condenado por homicídio culposo no trânsito e a causa determinante do acidente de acordo com o laudo pericial foi a derivação para a contramão de direção em um aclive, quando trafegava a  40km (velocidade regulamentar máxima permitida) e, ao subir  a calçada, que estava sem meio fio e rebaixada à metragem de cinco metros,  atropelou e matou a vítima.

Acentua-se que se o meio fio estivesse nas dimensões regulamentares, em torno de 10 a 20 cm de altura o acidente não ocorreria nas circunstâncias em que ocorreu, porque o veículo do condutor não  ultrapassaria a barreira da calçada e não haveria morte.

A defesa abraçou a tese de RELEVÂNCIA DA OMISSÃO, inserta no Art. 13, § 2º ,letras ‘’a), b) e c)’’, do CP. Na primeira instância e no tribunal do estado os julgadores  massacraram sumariamente essa hipótese sem abater os argumentos expendidos, espancando o preceito do  Art. 93, X, da CF.     

Com efeito, a administração Pública  tem o dever de conservar e fiscalizar as vias de trânsito, propiciando aos pedestres e condutores de autos as condições de segurança necessária de modo a garantir a incolumidade das pessoas. A omissão desse dever quando identificada como uma das causas do evento danoso sofrido por outrem , leva em tese o Estado e seus agentes à responsabilidade.  

A DOUTRINA PENAL acentua, em boa verdade, que a rigor na omissão não há um nexo de causalidade, mas um nexo de evitação. Deve-se agir para evitar o resultado. E o Código  Penal, à míngua de outras normas jurídicas, que traduz a fonte legislativa de onde partem  as hipóteses de omissão relevante , assim quando o agente : a ) tenha por lei obrigação de cuidado , proteção ou vigilância; b) de outra forma , assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado.    

A propósito, o  § 3º do Art. 1º, do CTB, preceitua in verbis:

"§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente , por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro."

O laudo pericial acostado aos autos exibe nitidamente através de ilustrações dos peritos com fotos os longos rebaixamentos da via do acidente. A lei de trânsito é taxativa quando informa que somente é permitido rebaixamento quando existe faixa de pedestre  ou  embaixo de semáforos para facilitar a travessia de deficientes  e a extensão não poderá ultrapassar de 3 metros.

A perícia assim se reportou quanto ao ponto de colisão e circunstâncias do acidente:         

‘’ b.1) foi constatada , distante 2,8m além do alinhamento ‘’L’’, na borda  esquerda da pista, o primeiro trecho de meio-fio rebaixado numa extensão de 5,1m e a seguir, 2,4m adiante, o segundo trecho, com 5,0m de extensão;


b.2)  0,5m além do término do segundo trecho de meio-fios rebaixados, sobre a superfície do meio-fio, foram encontrados marcas de fricção com desprendimento de cal numa extensão de 4,7m;

"IV – DINÂMICA DO ACIDENTE:

Ante o estudo e interpretação dos vestígios materiais assinalados, assim os Peritos reconstituem e descrevem a dinâmica do acidente: trafegava o VW/Gol pela pista em questão, no sentido retro descrito, quando , ao atingir o trecho em apreço, na área do segundo rebaixamento do meio-fio, experimentou desvio de direção à esquerda, adentrou a área da calçada com as rodagens esquerdas e colidiu sua parte anterior mediana e esquerda com o pedestre que ali caminhava, no sentido QI -11/DF-009. Em ato contínuo, o pedestre foi de encontro ao parra-brisa do veículo, em seguida foi arremessado à frente, caindo sobre a calçada daquele lado, onde, após experimentar arrastamento de 4,0 m, assumiu sua posição de repouso final no local onde foi encontrado, conforme ilustram o croqui e as fotografias nºs 01 e 02. Após a colisão com o pedestre, o VW /Gol retornou à pista e evadiu-se do local, sendo posteriormente encaminhado ao pátio da 9ª Delegacia Policial, onde foi examinado.

"V – CONCLUSÃO:

Assim, em face do analisado e exposto, os Peritos concluem desvio de direção do VW/Gol, à esquerda, levado a efeito pelo seu condutor, por motivo que não se pôde precisar materialmente e que a causa determinante do acidente foi o desvio, resultando adentrar a calçada do lado esquerdo da pista e colidir com um pedestre, que por ali caminhava, conforme retro descrito. Em virtude dos ferimentos recebidos, vindo a óbito no local."

Análise de precedentes jurisprudenciais.

O STF enfrentou no AI-AgRg 460.203 a pretensa responsabilidade omissiva do Estado em não promover  construções adequadas , assim propiciando o alargamento de residência em razão de chuva. O acórdão recorrido levou em conta a presença de laudo atestador de que o Estado fizera o que lhe era exigível, assim não havendo nexo de causalidade entre sua omissão de agir para além do que agiu e o resultado. O mesmo acórdão, contudo,  também aduz que não houve a faute du service.
É dizer , tem-se o fato pontuado ora como ausência de falha no serviço – responsabilidade subjetiva - , ora como dado a justificar a ausência do nexo de causalidade , pouco importando elemento subjetivo na conduta – responsabilidade  objetiva: patente o caráter aparente da distinção.

Il ação semelhante é de ser adotada a partir do RE 409.203, que responsabilizou o Estado por omissão por não ter promovido a regressão de regime penal de condenado, assim permitindo o cometimento de crimes de estupro. Ressaltou-se a faute du service public para concluir pela culpa administrativa em não ter o ente público feito atuar corretamente o serviço  de execução de pena.

Diante do mesmo fato afirmou-se o nexo de causalidade , por isso que ‘’ se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto), e, por conseguinte , não teria tido a oportunidade de evadir-se  pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estupro’’.

Infelizmente vivemos num país aonde a cultura de condenar autoridades omissas não passa ainda do campo da ficção e das letras mortas da lei. É muito mais conveniente para O Ministério Público pedir pena máxima para o cidadão vítima do Estado do que fiscalizar e obrigar autoridades a cumprir o seu dever público.

DA EXCLUDENTE DE CUPABILIDADE EM RAZÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

No momento da colisão do veículo conduzido pelo autor com o corpo da vítima, aquele encontrava-se desmaiado com a cabeça sobre o volante como se estivesse olhando para o assoalho do veículo. As testemunhas de acusação atestaram unanimemente esse fato  em seus depoimentos.

Denota-se , portanto, não se tratar de homicídio culposo por imprudência mais sim de fato decorrente de caso fortuito, tendo em vista que o desmaio que sofreu subitamente o impossibilitou a tomar qualquer atitude que evitasse a conduta danosa.

O Professor e Jurista Damásio E. de Jesus, na obra Direito Penal, p.11, nos ensina:

"... Princípio da culpabilidade Nullum crimen sine culpa.  A pena só pode ser imposta a quem , agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. E um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação da pena sem dolo, culpa e culpabilidade).’’

Em assim sendo, restando claro , como ocorre no presente caso, que o autor  não poderia agir de outra maneira, em razão de estar desacordado no momento dos fatos , não há que se falar em culpabilidade, imperando-se a absolvição do mesmo em razão de não se poder exigir dele conduta adversa naquela oportunidade.   

Sobre a matéria a jurisprudência do TJDFT, em casos semelhantes pronunciou:

NÃO HÁ CULPABILIDADE QUANDO O FATO TÍPICO RESULTA DE CASO FOTUITO. A IMPREVISIBILIDADE É COMPATÍVEL COM O DOLO E A CULPA STRICTO SENSU; CONSEQUENTEMENTE NÃO SE CARACTERIZA O CRIME, POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO.

(TJDFT – APELAÇÃO CRIMINAL APR1992 DF –Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal – Relator: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO – Publicação no DJU: 09/11/1972).

DELITO DE TRÂNSITO. DESMAIO DO MOTORISTA. AUSÊNCIA DE CULPA. SE A CAUSA DO ACIDENTE FOI O FATO DE HAVER O APELANTE, QUANDO NA CONDUÇÃO DO VEÍCULO, SOFRER UM DESMAIO, NÃO SE PODE FALAR EM CULPA AUTORIZADORA DE CONDENAÇÃO.

(TJDFT -  APELAÇÃO CRIMINAL APR 737684 DF – órgão Julgador : Turma Criminal – Relator : PAULO GARCIA – Publicação no DJU: 23/04/1986).

A doutrina e jurisprudência ora coletadas se adequam perfeitamente ao caso concreto em análise, portanto deve ser reconhecida a excludente de culpabilidade.   

DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Causa  é "... toda ação ou omissão que é indispensável para a configuração do resultado concreto, por menor que seja o seu grau de contribuição. Não há qualquer diferença entre causa, condição (aquilo que permite à causa produzir o seu efeito) e ocasião (circunstância acidental que favorece a produção da causa), para fins de aplicação da relação de causalidade. Para apurar se alguma circunstância fática é causa do crime, deve-se utilizar o critério do juízo hipotético de eliminação, ou seja, abstrai-se determinado fato do contexto e, se ainda assim o resultado se produzisse, não seria ele causa do resultado...’’ Guilherme de Souza Nucci, fls.135. 8., Código Penal Comentado, 7ª edição, Editora Revista dos Tribunais."       

Com efeito  a causa determinante do acidente declinada pelos peritos  foi o fato do condutor do veículo gol haver derivado para a contramão de direção , subir a calçada e colidir contra o corpo da vítima levando-a a morte.

No entanto o autor  trafegava a uma velocidade de 40km/h,  velocidade essa permitida para aquela via e no momento do acidente encontrava-se desmaiado e os pneumáticos do carro, com  marcas de cal branco, subiram a calçada pelo rebaixamento irregular e prolongado, não permitido por lei e fruto de falta do cumprimento de dever que lhe é imposto por lei.

O Poder Público  omitiu-se no dever de  agir, já que era a responsável, através de seu titular de fiscalizar as incorreções da via de sua região administrativa. E ele deixou isto claro em seu depoimento  verbis: (... que sabe que há alguns rebaixamentos de calçada para entrada em área verde; que esses rebaixamentos são irregulares; que os moradores estão sendo solicitados , inclusive através do DETRAN para voltar a guia de calçada na via normal...). Ele tinha conhecimento dos rebaixamentos irregulares e nenhuma providência tomou.

O trânsito seguro é um direito do cidadão. E o poder público tem o dever de garantir a todos a normal trafegabilidade. Neste sentido, ao inverso do que aconteceu com o autor e a vítima, deveria oferecer condições de segurança e regularidade aos motoristas e pedestres, munindo as estradas de sinalizações e advertências em locais perigosos.

Todos os dias a vítima tinha o hábito de fazer caminhadas pelas calçadas. No entanto jamais fora advertida de qualquer forma com uma simples sinalização pelo poder público que poderia sofrer um acidente em face do rebaixamento de inúmeros meio fios ali existente em condições de risco.

Querer imputar a causa determinante do acidente exclusivamente ao autor   é simplesmente querer tapar o sol com a peneira e transferir para ele a responsabilidade que o Estado detém  sobre a manutenção das vias já que arrecada uma excessiva carga tributária  para tal fim.

As provas dos autos revelam que o autor  não estava embriagado. Apontou que o seu exame deu positivo para substância entorpecente. Contudo não soube precisar o dia da ingestão da droga. O acusado nega haver feito uso de drogas. O Juízo ‘‘a quo’’ portanto não poderia sentenciar de modo a criar fatos inexistentes no processo e descartado pela instituição policial que detém a legitimidade para constituir a prova. Da mesma forma o acórdão guerreado não poderia enveredar pelo mesmo canal.

O exame toxicológico de outra sorte pode detectar substância entorpecente no organismo de uma pessoa até quarenta dias após o seu uso. E isto é cientificamente comprovado. Na demanda em andamento em grau de recurso  é obvio que se o acusado tivesse feito uso de drogas no dia do fato ou até um dia antes , o exame clínico para embriaguez a que ele se submeteu  no IML iria apresentar anormalidades em seu comportamento e o médico legista não fez nenhuma alusão a esse respeito, pelo contrário. Sobre o acusado no laudo de exame de embriaguez, assim descreveu:

"... Marcha normal, equilíbrio estático preservado, orientação preservada, memória preservada, pensamento lógico, coordenação motora preservada, estado emocional com labilidade afetiva, elocução loquaz, hálito etílico presente, conjuntivas hiperemiadas, pupilas normais, freqüência cardíaca 94 bpm, mais o seguinte:

6. Conclusão

Ausência de embriaguez."

De outra sorte, estancando-se o preconceito contra um jovem que vinha de uma festa e o substituindo por outrem que no mesmo trajeto e na mesma velocidade viesse de um final de plantão policial ou hospitalar conturbado, sonolento e cansado, na mesma via defeituosa, é evidente que a tragédia iria ocorrer da mesma forma que ocorrera com a vítima.

Em ambos os casos a causa da morte da vítima seria a mesma, ou seja, falta de cuidado do poder público com as vias. Ora. O acusado também é vítima do descaso das autoridades públicas. Vejamos o que disse o gestor público da cidade aonde ocorreu o acidente:  

"... Que como administrador tem autonomia para promover obras  de qualquer via de sua área, inclusive interditar vias se for necessário; que a capacidade de proceder a administração e promover as obras é previsto no regimento interno da administração e existe lei delegando poderes aos administradores; que a administração tem diretoria de obras que promove as pequenas obras e fiscaliza a situação das vias locais; que sabe que há alguns rebaixamentos de calçada para entrada em área verde; que esses rebaixamentos são irregulares;"

Para que existe a diretoria de obras da administração? por que não interditou a via ? por que não sinalizou informando ao pedestre do perigo de fazer caminhadas naquele local? por que não notificou os donos de mansões que rebaixam as calçadas para ter acesso fácil às churrasqueiras?  

Na esfera da responsabilidade civil o entendimento jurídico não é diferente. Estando a via sob jurisdição Distrital afeta ao GDF, cabe a respectiva ação de ressarcimento contra o encarregado que tinha o dever legal de zelar pela pista. Neste sentido peço vênia para citar exemplo jurisprudencial:

"Acidente de trânsito.Irregularidade em pista rodoviária. Falta de sinalização. Culpa do motorista não comprovada.Inexistência de desastre anterior no local. Irrelevância . Indenização devida pelo DER".

Diferentemente das normas  anteriores , o atual legislador acentuou a responsabilidade objetiva.

Leciona Cahali sobre a responsabilidade civil do estado na conservação e fiscalização das rodovias:

"A conservação e fiscalização das ruas, estradas, rodovias e logradouros públicos inserem-se no âmbito dos deveres jurídicos da Administração razoavelmente exigíveis, cumprindo-lhe proporcionar as necessárias condições de segurança e incolumidade às pessoas e aos veículos que transitam pelas mesmas. A omissão no cumprimento desse dever jurídico, quando razoavelmente exigível, e identificada como causa do evento danoso sofrido pelo particular, induz, em princípio, a responsabilidade indenizatória do Estado (2007 p. 230).  

Assim, cabe ao poder público ou ao órgão com circunscrição sobre a via, conservar as rodovias, de modo a evitar danos aos administrados, o que também pode fazê-lo através de uma eficiente sinalização.

No que tange à responsabilidade penal o § 2º,, letras ‘’a), b) e c)’’, do art. 13, do Código Penal, reporta-se sobre a relevância da omissão e passamos a transcrever:      

"Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.  

O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado".

Utilizando-se o critério do juízo hipotético de eliminação destacado na melhor doutrina do autor retro mencionado, deduz –se que se o meio fio da calçada não estivesse rebaixado da forma que estava e naquelas dimensões,  o acusador desacordado, com o veículo desacelerado, em aclive, mesmo derivando para a contramão de direção como derivou, não teria subido a calçada e atropelado a vítima, pois estava  trafegando até 40km/h. O Juiz ‘’ a quo’’ em sua r. sentença alega que o veículo, segundo dados dos peritos, teria força para subir a calçada. Quanto a esta afirmação a defesa concorda plenamente. Qualquer veículo tem força para transpor um meio fio desde que o seu condutor imprima essa força e no caso em análise o  condutor estava desmaiado momentaneamente e o carro sem força.

A bem da verdade, ainda que não seja aplicada a excludente de culpabilidade pelo desmaio, o único delito, mesmo absurdo que poderia ser imputável ao acusado seria a prática de direção perigosa , entretanto o seu animus não estava voltado para a prática desse delito.  

Cabia ao  gestor público o dever  legal e público de agir, porque a lei de edificações do Governo lhe impõe essa condição, ou seja, a de fiscalizar e  executar as obras necessárias para evitar fatos dessa natureza através da diretoria de obras.

A ele o poder público  incumbiu o dever de fiscalizar, proteger e vigiar a via. Se o fizesse, impediria o resultado, já que a vítima não iria a óbito face a desproporção entre a velocidade do carro e o obstáculo meio fio que se estivesse nas dimensões legais de 15 a 20 cm de padrão, impediria o acesso sobre a calçada. O seu comportamento omissivo criou o risco e houve o resultado morte. O acusado não quis o resultado morte, não assumiu o risco de produzí-lo, não conduzia o carro em plena consciência e tampouco tinha o dever  de impedir o resultado já que não foi ele quem criou o risco.

A polícia por sua vez não procedeu a nenhuma investigação para melhor esclarecer o fato e suas circunstâncias. Sequer compareceu no local da festa aonde o acusado freqüentou  antes do acidente para saber se ali houve uma ‘’balada’’ e se o acusado efetivamente dormiu no estacionamento antes de retornar para sua residência. Ele asseverou que dormiu no interior do seu veículo no estacionamento antes de seguir viagem para a sua residência. Disse não haver ingerido bebida alcoólica e nega ter feito uso de substância entorpecente.

No entanto a polícia e o Ministério Público  não apresentaram nenhuma controvérsia corroborada com provas substanciais sobre a versão do acusado.

Com relação à motivação que ensejou o condutor do veículo derivar para a contramão de direção a polícia também não submeteu o acusado a nenhuma investigação médica para contrapor a sua declaração de que sofrera um desmaio súbito.

Ta de empenho da polícia e do MP no mínimo para descobrir o motivo que fez o condutor perder os sentidos e derivar para a contramão até subir a calçada e pilhar a vítima. Neste sentido a sentença condenatória confirmada pelo acórdão   não pode o caso requer a aplicação do Princípio in dubio pro reo. Modalidade segundo a qual, no processo criminal, quando houver dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, o juiz deverá absolver o réu. Trata-se, como se vê, de matéria própria do Direito Processual Penal. Não atua em Direito Penal, todavia quando a interpretação da norma jurídica comportar dois entendimentos razoáveis, deve, na aplicação, ser preferida a menos severa ao agente. Não se confundam, porém, as duas hipóteses. O in dubio pro reo resulta de dúvida na investigação do fato, enquanto a interpretação se volta para a lei.

 

São Luis – MA, 10 de  julho de 2012
MOZART  BALDEZ
OABDF 25.401 e OABMA 9984A

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