EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

REFERENTE RECURSO ESPECIAL Nº 35.636-MA

5ª TURMA - RELATOR MIN. GILSON DILPP

EMBARGANTE: PAULO SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

 PAULO SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS ("Embargante"), já devidamente qualificado nos autos deste Recurso Especial, ora em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 546 da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 266 do Regimento Interno deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no prazo legal (CPC, art. 508), opor os presentes.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA,

onde fundamenta-os através das Razões ora acostadas, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

Desde já o Embargante assevera que não recolheu as custas judiciais do presente recurso, em conformidade com a Resolução nº 01/STJ e Lei nº 11.636/07, tendo em vista ser juridicamente pobre, ser assistido por DEFENSOR DATIVO nomeado pelo juízo ‘’a quo ’’ e possuir os requisitos para a concessão dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA o que fica desde já requerido.

 

Termos em que, pede deferimento.

São Luís – MA, 14 de agosto de 2012.

MOZART BALDEZ OABDF 25401 e OABMA 9984/A

 

RAZÕES DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

EMBARGANTE: PAULO SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

Ref.: REsp nº 35636-MA

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO RELATOR

1 - DA DECISÃO RECORRIDA

O Embargante interpôs Recurso Especial contra acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do MA, o qual, à unanimidade, negou o recurso de apelação sob o seguinte argumento verbis: EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICIADO. PRECLUSÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO. HOMICÍDIO SIMPLES. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RAZOÁVEL INTERPRETAÇÃO DAS PROVAS. PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AUTORIZADORAS. AUTONOMIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. As provas carreadas aos autos são suficientemente convincentes quanto à materialidade e autoria delitivas, confirmando-se a condenação. 2. A alegação de ausência de fundamentação na decisão de pronúncia é matéria preclusa, vez que não foi objeto de discussão pelo recurso adequado e no momento oportuno.

3. Apelação improvida Infere-se que o Recurso Especial ora em debate, foi interposto com fundamento no art. 105, III, letra "a" da Constituição Federal, por violação também ao Art. 593,III,"a)", "c)" e , "d)", todos do CPP.

Em face do seu não provimento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão foi interposto AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS e diante da negativa de seguimento do recurso em decisão monocrática proferida pelo relator por INTEMPESTIVIDADE foi apresentado Agravo Regimental nos seguintes termos:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR DO RECURSO ESPECIAL n.° 35636 - MA ( 2011/0191900-2) PAULO SERGIO RODRIGUES DOS SANTOS, já qualificado nos autos do Recuso Especial em epígrafe, por intermédio de seu advogado, vem interpor o presente A G R A V O R E G I M E N T A L contra a r. decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no Art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade das seguintes razões: Em decisão monocrática, o eminente Relator Ministro GILSON DIPP , negou seguimento ao Recurso Especial, ao fundamento de intempestividade no manejo do recurso nos próprios autos. Alega ainda ‘’... que o Supremo Tribunal Federal , em sessão plenária ocorrida em 13/10/2011, teria reconhecido falha na redação da Resolução STF 451, reforçando a validade da Súmula 699/STF, que fixa o prazo para a interposição do agravo em recurso especial em cinco dias, de acordo com o artigo 28 da Lei 8.038/1990 ... ‘’. No entanto, apesar do novo posicionamento da Corte suprema, o agravo guerreado foi manejado em 05 de maio de 2011, na vigência da Resolução nº 451, que impunha o prazo de 10(dez) dias para a interposição do instrumento, não podendo, portanto, o ato ser alcançado pela Resolução 472, que somente foi publicada em 18 de outubro de 2011, quando então passou a gerar os seus efeitos. Peço vênia para fazer a transcrição das resoluções, verbis: Dispõe sobre aplicação da Lei nº 12.322/2010 para os recursos extraordinários e agravos sobre matéria penal e processual penal. O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o inc. XIX do art. 13 e o inc. I do art. 363 do Regimento Interno, e tendo em vista o disposto na Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010; Considerando o decidido em sessão administrativa realizada em 1º de dezembro de 2010 e, ainda, o entendimento firmado pelo Plenário no julgamento do AI 664.567-QO; R E S O L V E: Art. 1º A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. “RESOLUÇÃO 472, DE 18 DE OUTUBRO DE 2011. Inclui parágrafo único ao art. 1º da Resolução nº 451, de 3 de dezembro de 2010. O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso XIX do art. 13 e o inciso I do art. 363 do Regimento Interno, e tendo em vista decisão proferida no julgamento da questão de ordem no ARE-AgRg nº 639.846, R E S O L V E: Art. 1º Acrescer parágrafo único ao art. 1º da Resolução nº 451, de 3 de dezembro de 2010: “Art. 1º ………………………………………………………………………………………. Parágrafo único. O prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário é o disposto no art. 28, caput, da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990.” Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministro CEZAR PELUSO” Portanto, sob todos os ângulos, merece ser reformada a decisão do Ministro Relator que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo agravante. EM FACE DE TODO O EXPOSTO, requer-se o processamento, conhecimento e provimento do presente agravo regimental, de modo que seja reformada a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial pelas razões acima expostas, de modo que o Recurso Especial seja conhecido e provido, por ser medida de inteira Justiça. Nesses termos, Pede deferimento. São Luís – MA, 09 de dezembro de 2011. MOZART BALDEZ OABDF 25401 OABMA 9984/A A 5ª Turma por unanimidade decidiu verbis: Ag Rg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 35.636 - MA (2011/0191900-2) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP AGRAVANTE : PAULO SÉRGIO RODRIGUES DOS SANTOS ADVOGADO : MOZART COSTA BALDEZ FILHO E OUTRO(S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO EMENTA CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. VALIDADE DA SÚMULA N.º 699/STF. AGRAVO DESPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 13/10/2011 reconheceu falha na redação da Resolução 451, reforçando a validade da Súmula 699/STF, que fixa o prazo para a interposição do agravo em recurso especial em cinco dias, de acordo com o artigo 28 da Lei 8.038/1990. II – Decisão que deve ser mantida por seus próprios méritos, considerando-se que o agravo em recurso especial foi interposto fora do prazo de 05 (cinco) dias. III – Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 26 de junho de 2012(Data do Julgamento) MINISTRO GILSON DIPP Relator AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 35.636 - MA (2011/0191900-2) RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO GILSON DIPP: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial interposto pelo agravante, ante a intempestividade. Aduz o agravante, em suma, que a interposição do agravo ocorreu em momento anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal a qual, portanto, não poderia ser aplicada ao caso. Pretende, ao final, a reconsideração da decisão, a fim de que seja conhecido e provido o agravo para exame do recurso especial. É o relatório. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 35.636 - MA (2011/0191900-2) VOTO O EXCELENTÍSSIMO SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator): Não merece prosperar a irresignação. Consoante anteriormente explicitado, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 13/10/2011 reconheceu falha na redação da Resolução 451, que trata do assunto, reforçando a validade da Súmula 699/STF, que fixa o prazo para a interposição do agravo em recurso especial em cinco dias, de acordo com o artigo 28 da Lei 8.038/1990. A respeito: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO. SÚMULA 699/STF. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA INTERPOSIÇÃO DO APELO POR FAX. JUNTADA. RESPONSABILIDADE DA PARTE AGRAVANTE. 1. O prazo para oposição do agravo de instrumento, em sede criminal, é de 5 (cinco) dias, conforme estabelece a Lei 8.038/90. 2. Importante ressaltar que a disposição contida na Lei 8.950/94, que fixou o prazo do agravo de instrumento em dez dias (CPC, art. 544), não revogou a regra prevista no art. 28 da Lei 8.038/90, que continua em pleno vigor nos feitos criminais, a teor da Súmula nº 699 do Supremo Tribunal Federal. 3. De outra parte, quando o recurso é enviado por fac-símile, esta circunstância deve ser comprovada no ato da interposição do agravo de instrumento, cabendo ao agravante providenciar o traslado da petição transmitida mediante o uso desse sistema, imprescindível para aferir a tempestividade do apelo e a disposição contida no parágrafo único do art. 4º da Lei 9.800/99. 4. Sendo juntada, no caso, apenas a cópia da petição original do agravo de instrumento, sem a comprovação da apresentação tempestiva via fax, deve ser mantida a decisão impugnada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1371284/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 13/06/2011) Cumpre ressaltar que a decisão do Supremo Tribunal Federal nada fez além de reafirmar situação que já existia mesmo na época da interposição do agravo em recurso especial, qual seja, a validade da Súmula n.º 699/STF. Assim, tendo sido interposto o agravo em recurso especial fora do prazo de 05 (cinco) dias, forçoso o reconhecimento de sua intempestividade. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. 2 - ACÓRDÃO DIVERGENTE Processo AREsp 014577 Relator(a) Ministro GILSON DIPP Data da Publicação 14/02/2012 Decisão AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 14.577 - MG (2011/0079558-9) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP AGRAVANTE : JOÃO BATISTA DA FONSECA AGRAVANTE : VANDUIZ EVARISTO CABRAL ADVOGADO : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO(S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO O recurso especial, todavia, não foi admitido porque, segundo a 3ª Vice Presidente do Tribunal, os embargos declaratórios teriam sido apresentados fora do prazo e, então, não teriam interrompido o prazo do Recurso Especial que assim quedava intempestivo. Contra essa decisão os ora agravantes pediram, a admissão do especial, e o seu subsequente processamento e provimento, pelo mérito, à vista da manifesta violação do art. 41 CPP e divergência com precedentes. Respondendo ao agravo, o MP mineiro arguiu agora a intempestividade do próprio agravo dos réus porque ajuizados mais de 5 dias depois do inicio do prazo, em desatenção ao art. 28 da Lei 8.038/90; e, no mérito, sustenta o não conhecimento do recurso especial dada a intempestividade dos embargos o que implica na intempestividade daquele. O parecer da Subprocuradoria-Geral da Republica silencia quanto à arguição de intempestividade do agravo mas reconhece a tempestividade dos embargos diante do prazo dilatado pelo ato da administração local e propõe seja provido o agravo para que Sejam examinados os embargos declaratórios pelo Tribunal local. O parecer, porém, não avança manifestação a respeito dos demais temas do Recurso Especial porque, a seu juízo, o recurso deverá ser ratificado pelos recorrentes quando concluído o exame dos aclaratórios pelo TJ/MG. É o resumo das questões até aqui. Examino. Quanto à alegação de intempestividade do agravo, afirma o MP mineiro que o prazo de 5 dias para o agravo de instrumento (art. 28 L. 8038/90) foi excedido. Com efeito, iniciado com a publicação da decisão que inadmitiu o especial (21.01.2011, sexta-feira) ele teria terminado antes de quando efetivamente interposto pelos agravantes o agravo nos próprios autos (art. 544, caput CPC). Ocorre, porém, que em face da nova redação do art. 544 do CPC, pela qual ficou estabelecido ser o prazo do agravo nos próprios autos (e não mais agravo de instrumento) por inadmissão do recurso especial, de 10 dias (Lei nº 12.322, de 9.09.2010, vigente antes do evento, e a ele aplicável), o agravo interposto em 2.02.2011 (fax) é tempestivo. A esse propósito, convém assinalar que o advento dessa lei nova implica em afastar as restrições da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula 699) de acordo com a qual esse prazo é de 5 dias no penal para o agravo de instrumento prevalecendo a Lei nº 8.038/1990) ante as disposições do CPC. Cabe assinalar, porém, que a despeito da orientação sumulada do STF, depois da lei nº 12.322/2011, essas alterações operadas no corpo do Código de Processo Civil, sugerem a adoção de um só regime para os recursos excepcionais tanto porque não constituem eles recursos destinados à defesa da parte mas dos sistemas constitucional e legal (pouco importando se no crime ou no cível), quanto não tem sentido lógico distinguir regimes que são ontologicamente idênticos. Além disso, a nova lei estabeleceu também procedimentos abreviados para o agravo nos próprios autos (que não é mais de instrumento) e os Tribunais Superiores têm-no adotado como se fosse único o regime processual dos recursos especial/extraordinário. Daí porque a distinção entre agravo em recurso especial no penal ou no civil, apenas para o prazo, revela-se sistematicamente inadequado parecendo melhor uniformizá-lo indistintamente, de acordo com a lei nova, em 10 dias. Assim, conheço do agravo. Como assinalado no relato acima, esse recurso busca fazer admitir o recurso especial trancado por força do entendimento de que os embargos declaratórios estavam fora do prazo e, por isso, não estaria suspenso o prazo para interposição daquele. Cuida-se, assim, neste passo, de saber se os declaratórios estavam, ou não, aparelhados no prazo. A meu juízo tem razão o parecer do Subprocurador-Geral da República posto que a publicação do acórdão na apelação foi realizada em 3.12.2009 (quinta-feira), iniciando-se o prazo de 2 dias dos embargos em 4.12 (sexta-feira) para findar em 7.12 (segunda-feira). Os embargos foram ajuizados tempestivamente em 9.12 (quarta-feira) porque nos dias 7.12 e 8.12 (segunda e terça-feira seguintes) foi suspenso o expediente forense através da Portaria Conjunta nº 137/2009 do TJMG em comemoração ao Dia da Justiça e de Nossa Senhora da Conceição. Esse fato, de resto, o próprio MP agravado reconhece, embora afirme, sem razão, que os agravantes deveriam ter alegado isso ao tempo dos embargos e não só depois quando do especial. Desse modo, os embargos foram corretamente apresentados dentro do prazo, assim ficando suspenso o prazo do recurso especial que, por consequência, pode ser conhecido. É certo, por outro lado, que o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou a respeito do mérito dos embargos declaratórios, nem dos demais requisitos de admissibilidade do recurso especial. Estando o tema do Recurso Especial nessa parte devidamente prequestionado e estando, como demonstrado, tempestivamente interposto, deve ser provido para permitir o exame dos embargos pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Nesses termos, com apoio no disposto no art. 544, § 4º, III, 'c' do CPC conheço do Recurso Especial na parte que sustenta a tempestividade dos embargos declaratórios perante o TJ/MG e, nessa parte, lhe dou provimento para determinar o exame do mérito dos embargos pelo Tribunal a quo. Intimem-se e comunique-se. * Republicado por ter saído com incorreção no DJe de 29/08/2011. Brasília (DF), 24 de agosto de 2011. MINISTRO GILSON DIPP Relator 03 - DIVERGÊNCIA A ENSEJAR A ADMISSIBILIDADE DESTES EMBARGOS Devemos sopesar, primeiramente, que ambas as decisões foram proferidas meritoriamente e, mais, em sede de Recurso Especial, sendo, mais, proferidas pela MESMA TURMA E O MINISTRO GILSON DIPP FUNCIONOU COMO RELATOR NOS DOIS PROCESSOS. Houve discrepância entre a decisão monocrática no Agravo Em Recurso Especial nº 14.577-MG (2011/0079558-9) e o Acórdão gravado no Ag Rg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 35.636-MA (2011/0191900-2). Com efeito, a 5ª Turma dessa Egrégia Corte, julgando caso análogo, acatou a postulação do prazo de 10 (dez) dias para a admissão do agravo nos próprios autos, tendo o Eminente Relator Ministro Gilson DIPP, tecido as seguintes considerações em sua fundamentada decisão verbis: ‘’... Examino. Quanto à alegação de intempestividade do agravo, afirma o MP mineiro que o prazo de 5 dias para o agravo de instrumento (art. 28 L. 8038/90) foi excedido. Com efeito, iniciado com a publicação da decisão que inadmitiu o especial (21.01.2011, sexta-feira) ele teria terminado antes de quando efetivamente interposto pelos agravantes o agravo nos próprios autos (art. 544, caput CPC). Ocorre, porém, que em face da nova redação do art. 544 do CPC, pela qual ficou estabelecido ser o prazo do agravo nos próprios autos (e não mais agravo de instrumento) por inadmissão do recurso especial, de 10 dias (Lei nº 12.322, de 9.09.2010, vigente antes do evento, e a ele aplicável), o agravo interposto em 2.02.2011 (fax) é tempestivo. A esse propósito, convém assinalar que o advento dessa lei nova implica em afastar as restrições da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula 699) de acordo com a qual esse prazo é de 5 dias no penal para o agravo de instrumento prevalecendo a Lei nº 8.038/1990) ante as disposições do CPC. Cabe assinalar, porém, que a despeito da orientação sumulada do STF, depois da lei nº 12.322/2011, essas alterações operadas no corpo do Código de Processo Civil, sugerem a adoção de um só regime para os recursos excepcionais tanto porque não constituem eles recursos destinados à defesa da parte mas dos sistemas constitucional e legal (pouco importando se no crime ou no cível), quanto não tem sentido lógico distinguir regimes que são ontologicamente idênticos. Além disso, a nova lei estabeleceu também procedimentos abreviados para o agravo nos próprios autos (que não é mais de instrumento) e os Tribunais Superiores têm-no adotado como se fosse único o regime processual dos recursos especial/extraordinário. Daí porque a distinção entre agravo em recurso especial no penal ou no civil, apenas para o prazo, revela-se sistematicamente inadequado parecendo melhor uniformizá-lo indistintamente, de acordo com a lei nova, em 10 dias. Assim, conheço do agravo...’’. No presente processo O Ministro Relator GILSON DIPP, abandonou o primeiro entendimento e julgou INTEMPESTIVO o recurso do agravante utilizando o seguinte argumento: ‘’... 1. O prazo para oposição do agravo de instrumento, em sede criminal, é de 5 (cinco) dias, conforme estabelece a Lei 8.038/90. 2. Importante ressaltar que a disposição contida na Lei 8.950/94, que fixou o prazo do agravo de instrumento em dez dias (CPC, art. 544), não revogou a regra prevista no art. 28 da Lei 8.038/90, que continua em pleno vigor nos feitos criminais, a teor da Súmula nº 699 do Supremo Tribunal Federal...’’. Registre-se que a íntegra do acórdão paradigma ora segue acostado, onde, por oportuno, à luz do que preceitua o art. 255, § 1º, letra ´a´, do RISTJ, o patrono do Embargante declara como sendo cópia autêntica, sob sua responsabilidade. 04 - SIMILITUDE FÁTICA ENTRE AS DECISÕES CONFRONTADAS É consabido que, para ser registrado o cotejo analítico, necessário se faz a similutude fática entre os acórdãos confrontados. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO TRATA DA TESE ARTICULADA NOS EMBARGOS. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. A ausência de cotejo analítico entre as decisões confrontadas impede o conhecimento dos embargos. 2. Não há dissídio a ser examinado por meio de embargos quando o acórdão embargado não trata das questões articuladas pelo embargante. 3. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ - EREsp 1.027.254; Proc. 2010/0000944-0; RS; Primeira Seção; Rel. Min. José de Castro Meira; Julg. 26/05/2010; DJE 11/06/2010) Neste diapasão, tratemos de identificar a existência de similitude fática entre os julgados ora confrontados. É de se destacar que, em ambos os casos trata-se de CONTAGEM DE PRAZO OU INTEMPESTIVIDADE NO AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS. Se é de (05) cinco ou de (10) dez dias, em decorrência da nova redação dada ao art. 544, do CPC, em face da Lei nº 12.322, de 09/09/2010. A dúvida residia no fato desta lei haver revogado ou não o art. 28, da Lei nº 8038/90. Nota-se que o objetivo do Recurso Especial é postular anulação de pronúncia e do julgamento do Embargante realizado contra prova dos autos em júri popular. Nesta senda, não é crível que a questão meritória corra o risco de não ser apreciada pelo judiciário, em detrimento de uma mera formalidade processual que o próprio Supremo Tribunal Federal induziu o Embargante em erro e o próprio relator que se contradiz em ambos os julgados. Somente em sessão plenária realizada em 13/10/2011, foi que o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que o prazo para interposição de agravo quando o recurso extraordinário e especial não for admitido em matéria penal é de cinco dias, previsto no artigo 28 da Lei 8.038/1990. Em caso de matéria cível, esse prazo é de 10 dias, como estabelece a Lei 12.322/2010.Assim sendo, reconheceu falha na redação da Resolução 451, reforçando a validade da Súmula 699/STF. Esse fato foi discutido em questão de ordem levada ao Plenário pelo ministro Dias Toffoli. Segundo ele, a Resolução STF 451/2010 estaria induzindo as partes em erro, na medida em que afirma categoricamente que a alteração promovida pela Lei 12.322/2010 também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. Ocorre que a Lei 12.322/2010 alterou o artigo 544 do Código de Processo Civil (CPC) para dispor que, “não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias.” Mas o entendimento da Corte é o de que a nova lei do agravo não revogou o prazo estabelecido para a matéria criminal na lei anterior (Lei 8.038/90). A decisão, entretanto, não foi unânime. Os ministros Dias Toffoli (relator), Gilmar Mendes e Celso de Mello divergiram desse entendimento porque consideram que a nova lei do agravo unificou em 10 dias os prazos para os recursos cíveis e criminais. Acontece que o Embargante manuseou o Agravo nos próprios autos em 05/05/11, ou seja, ainda no lapso temporal em que perdurava a dúvida a respeito do prazo, no vigor da Resolução 451. Neste sentido, a sessão ordinária do STF que mudou o entendimento e fixou o prazo de 05 (cinco) dias passou a vigorar em 13/10/2011, ou seja, CINCO MESES após a apresentação do recurso pelo ora Embargante, na qualidade de Agravante. Não tendo por conseguinte como subsistir esse entendimento que se mantido poderá trazer lesão grave ao Embargante. Acrescenta-se a tudo isto que a decisão monocrática da lavra do Ministro GILSON DIPP, no Agravo em Recurso Especial nº 14.577-MG (2011/0079558-9), foi republicada em 29/08/2011 e o seu julgamento data de 24/08/2011, ou seja, em data bem posterior ao do ajuizamento do AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS, em 05/05/11. 05 - IGUALDADE DE FUNDAMENTOS Em ambos os casos os fundamentos também foram similares, quando trataram a matéria à luz da regra contida na Resolução 451 do STF e na nova redação do art. 544 do CPC, de acordo com a Lei nº 12.322, de 9.09.2010. E a efetiva revogação do art. 28, da Lei nº 8038/90. Posto isto, os presentes Embargos de Divergência merecem ser conhecidos e providos, maiormente quando foi comprovada a similitude fática entre as decisões enfrentadas, bem como divergentes resultados para dissídios idênticos na mesma Turma desta Corte, de sorte a vingar a tese desenvolvida pelo Embargante, e estampada no acórdão paradigma, qual seja a de que se dê seguimento ao Recurso Especial do Embargante por ter sido apresentado tempestivamente. Requer-se, ademais, a intimação da parte adversa para, querendo, no prazo de quinze dias(15), apresentar contrarrazões aos presentes embargos. (RISTJ, art. 267)

Termos em que, pede deferimento.

São Luís – MA, 15 de agosto de 2012.

MOZART BALDEZ Advogado OABDF 25401 e OABMA 9984/A